Rechtliche Grundlagen und Rahmenbedingungen

In einem modernen Sozial- und Rechtsstaat sind Behörden, Gerichte und sonstige Institutionen in ihrer Entscheidungsfindung sehr häufig auf ärztliche Gutachten angewiesen. Dieser zentralen Bedeutung der Begutachtung für das Gemeinwesen steht bislang eine nur geringe Regelungsdichte hinsichtlich der fachlichen und inhaltlichen Anforderungen gegenüber, denn mit der Approbation ist jeder Arzt¹ berechtigt Heilkunde auszuüben und damit – als deren Teilgebiet – als Sachverständiger aufzutreten. Ebenso wenig aber wie eine große klinische Erfahrung gleichzeitig eine wissenschaftliche Kompetenz indiziert, sind Erfahrungen im klinischen und/oder wissenschaftlichen Bereich eines Arztes Garant für eine besondere Expertise als Gutachter. Verdienstvollerweise bemühen sich daher in jüngerer Zeit Ärztekammern, Fachgesellschaften und universitäre Einrichtungen, gutachtenspezifische Fortbildungsveranstaltungen für die erforderliche Ausbildung/Qualifizierung der Ärzteschaft zu etablieren. Zudem existieren mittlerweile diverse Leitlinien der AWMF, die sich mit allgemeinen Grundlagen (AWMF 2018) oder auch mit speziellen Fragestellungen in der medizinischen Begutachtung befassen.

Allgemein fällt einem Sachverständigen die Aufgabe zu, innerhalb seines, ihm mit der Akte übermittelten Gutachtenauftrags medizinische Befunde zu erheben und diese in Verbindung mit sonstigen ihm zur Verfügung gestellten „Anknüpfungstatsachen“ auf der Basis medizinisch-wissenschaftlicher Erkenntnis und ärztlichen Erfahrungswissens zu bewerten, um eine Entscheidung des Auftraggebers über die Anwendbarkeit von Rechtsnormen auf einen Lebenssachverhalt vorzubereiten. Er ist in dieser Funktion also nicht selbst Entscheidungsträger, sondern „Gehilfe“ (BGH, 24.06.1952 – 1 StR 130/52, BGHSt 3, 27) bzw. fachkundiger Berater des Auftraggebers und daher an die ihm gestellten Fragen oder erteilten Weisungen grundsätzlich gebunden. Für den gerichtlichen Sachverständigen ist dies ausdrücklich in den jeweiligen Prozessordnungen normiert, im außergerichtlichen Bereich gilt aber letztlich nichts anderes. Er ist daher auch nicht befugt, den Gutachtenauftrag eigenmächtig abzuwandeln, kann aber – soweit erforderlich – über das Gericht bzw. den Auftraggeber Einfluss auf die Formulierung der Beweisfragen nehmen und sich in Zweifelsfällen seine Aufgabenstellung erläutern lassen. Er sollte sich daher nicht scheuen, bei aus seiner Sicht unklaren oder eventuell sogar an der eigentlichen Problematik vorbeigehenden Aufgabenstellungen den telefonischen Kontakt mit dem Auftraggeber zu suchen.

Aus der Funktion des fachkundigen Beraters folgt weiterhin, dass nicht das Ergebnis, sondern dessen schlüssige und von Sachkenntnis getragene argumentative Herleitung die eigentliche Aufgabe des Sachverständigen und damit auch das maßgebliche Qualitätskriterium seiner Stellungnahme bildet. Mag man zuweilen in der forensischen Praxis den Eindruck gewinnen, dass lediglich die zusammenfassende Bewertung am Ende des Gutachtens zur Kenntnis genommen wird, dennoch sollte der Gutachter nicht zuletzt auch im eigenen (Haftungs-)Interesse besondere Sorgfalt auf die Begründung seiner Auffassung verwenden.

Der Sachverständige ist ferner an die Grenzen seines Fachs gebunden. Dieser Grundsatz gilt sowohl in Abgrenzung zu anderen medizinischen Fachgebieten als auch – und erst recht – im Hinblick auf die Aufgabenteilung mit dem – juristischen – Auftraggeber. Er ist daher weder zu generellen Rechtsausführungen berufen noch fällt ihm die Aufgabe zu, gesellschaftliche Fehlentwicklungen (z. B. Zunahme des Anspruchsdenkens, Finanzierbarkeit des Versicherungssystems etc.) über sein Gutachten im Einzelfall zu „korrigieren“.

Vor diesem Hintergrund ist bei der Verwendung rechtlich besetzter Begriffe, z. B. Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE), wesentliche Teilursache oder Berufs(un)fähigkeit, Vorsicht geboten, da deren Inhalt nur zum Teil der medizinischen Beurteilung unterliegt. Zwar lässt sich schon aus verfahrensökonomischen Gründen die Nutzung solcher Termini nicht völlig vermeiden. Jedoch sollte man sich dann anhand etwa der Gutachtenliteratur über den genauen Begriffsinhalt vergewissern, da manche legal definierten Begriffe auch im medizinischen oder allgemeinen Sprachgebrauch auftauchen, häufig jedoch mit völlig anderem Inhalt (z. B. mittelschwere Arbeit, Hilflosigkeit etc.). Komplizierend tritt hinzu, dass derselbe Begriff je nach Rechtsgebiet einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt aufweisen kann (z. B. Arbeitsunfähigkeit in der gesetzlichen Krankenversicherung oder privaten Krankentagegeldversicherung).

Die Bewertung des Sachverständigen knüpft an Tatsachen (= Anknüpfungstatsachen im weiteren Sinn) an, die er teils aufgrund seiner Sachkunde selbst feststellt (Befundtatsachen) oder die ihm als Akteninhalt vorgegeben sind (Anknüpfungstatsachen im engeren Sinn), ggf. ergänzt durch ausdrückliche Weisungen des Auftraggebers.

„Neue“ Tatsachen, die der Sachverständige im Rahmen der Untersuchung des Probanden erhebt bzw. durch dessen Exploration in Erfahrung bringt, sind letztlich Ausfluss seiner originären Aufgabe und damit ohne Weiteres im Gutachten verwendbar. Zweifel können auftreten, wenn der Sachverständige über die Befragung hinaus Kenntnis von relevanten Umständen erhält (z. B. durch vom Probanden mitgebrachte Befundberichte/Röntgenbilder) oder sogar selbst Sachverhaltsermittlungen anstellt (z. B. Fremdanamnese, Anforderung von Unterlagen bei vor- bzw. nachbehandelnden Ärzten). Ist er durch den Auftrag ausdrücklich hierzu ermächtigt, ist die Verwertung dieses Materials unproblematisch. In den Verfahren, in denen der Sachverhalt ohnehin umfassend „von Amts wegen“ aufzuklären ist, wie etwa im (Sozial-)Verwaltungsverfahren, im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft, im Privatauftrag von Versicherungsgesellschaften oder auch im Sozialgerichtsprozess, sollte er sich durch Rückfragen über die Zulässigkeit zumindest vorab vergewissern. Vorsicht ist dagegen in gerichtlichen Verfahren und insbesondere im Zivilprozess geboten, da hier schon das Einführen „neuer“ Tatsachen einen formalen Akt darstellt, der prozessuale Rechte der Verfahrensbeteiligten tangiert. So stellt etwa eine „Fremdanamnese“ rechtstechnisch eine „Zeugenaussage“ dar, die – streng genommen – durch oder zumindest vor dem Gericht erfolgen müsste, jedenfalls aber der vorherigen Anhörung bzw. Zustimmung der Prozessparteien voraussetzt, um eine rechtmäßige Basis für die gutachtliche Verwertung zu schaffen. Die Durchführung einer Fremdanamnese sollte daher im Rahmen eines Zivilrechtsstreits stets vorher mit dem Gericht abgesprochen werden. Gleiches gilt auch für die Nutzung mitgebrachter Befundberichte etc., die bislang nicht Bestandteil der Gerichtsakte waren. Diese sind zunächst nur entgegenzunehmen bis die – ggf. fernmündlich einzuholende – Zustimmung des Gerichts vorliegt. Auf diese Weise vermeidet der Sachverständige den Vorwurf der Kompetenzüberschreitung.

Für die Auswahl des Sachverständigen gibt es ebenfalls nur wenige normative Vorgaben, wobei im Grundsatz die Auswahlentscheidung beim Auftraggeber/Gericht liegt. Allerdings verpflichtet § 200 Abs. 2 SGB VII die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung, dem Anspruchsteller mehrere – i. d. R. drei – Gutachter zur Auswahl vorzuschlagen. Eine gleichlautende Vorschrift findet sich für die Versorgungsverwaltung im Schwerbehindertenrecht (§ 17 Abs. 1 S. 2 SGB IX). Unterbreitet der Betroffene unabhängig von seinem Auswahlrecht einen eigenen Vorschlag zur Person des Gutachters, müssen die Verwaltungsträger dem zwar nicht folgen, allerdings wird man aufgrund der allgemeinen Gesetzesbindung der Exekutive eine Begründungspflicht für die insoweit ablehnende Entscheidung annehmen müssen. Im Bereich des Privatversicherungsrechts haben sich die Beteiligten letztlich über die Person eines Sachverständigen zu verständigen, sofern nicht ohnehin bei Meinungsverschiedenheiten bedingungsgemäß ein „Ärzteausschuss“ tätig wird, mit entsprechenden, ebenfalls im jeweiligen Vertrag festgelegten Besetzungsregeln.

Im gerichtlichen Verfahren wird der Sachverständige i. d. R. durch das Gericht bestimmt (§ 73 Abs. 1 S. 1 StPO; § 404 Abs. 1 S. 1 ZPO; die Vorschriften zum Sachverständigenbeweis der ZPO gelten kraft Verweisungsvorschrift auch im Sozial- [§ 118 SGG] und Verwaltungsgerichtsprozess [§ 98 VWGO]), wobei man zuweilen auf gerichtsinterne „Listen“ zurückgreift oder aber einen Gutachtervorschlag der örtlich zuständigen Ärztekammer einholt. Letzteres gewährleistet zwar die Neutralität in der Auswahl, nicht aber zwangsläufig die erforderliche Sachkunde vor allem bei komplexeren Fragestellungen. Den Parteien bzw. – im Sozialgerichtsprozess – den Beteiligten bleiben insoweit nur wenige Einflussmöglichkeiten. Allenfalls könnten sie sich auf die Person eines Sachverständigen einigen, mit Bindungswirkung für das Gericht (§ 404 Abs. 4 ZPO). Im Strafprozess kann die Verteidigung die Vernehmung eines zuvor von ihr ordnungsgemäß geladenen und in der Hauptverhandlung gestellten Sachverständigen („präsentes Beweismittel“) i. d. R. (Grenze: Rechtsmissbrauch) erzwingen, selbst wenn aus Sicht des Strafgerichts ein – weiteres – Gutachten entbehrlich erscheint (vgl. § 245 StPO). Eine scheinbare Ausnahme vom Grundsatz des „gerichtlichen Sachverständigen“ bildet § 109 SGG, der dem Anspruchsteller die Möglichkeit einräumt, einen „Arzt seines Vertrauens“ als – weiteren – Gutachter zu benennen, der dann – nach Kostenvorschuss – vom Gericht mit der erneuten Begutachtung zu beauftragen ist und prozessual die Stellung eines „gerichtlichen Sachverständigen“ einnimmt. Allerdings trägt der Gesetzgeber hiermit keineswegs einer „Meinungspluralität“ im Bereich der Begutachtung Rechnung. Vielmehr stammt § 109 SGG noch aus der Ära vor Einführung der Sozialgerichtsbarkeit, in der sozial(versicherungs)rechtliche Ansprüche ohne nachfolgende gerichtliche Kontrolle verwaltungsintern geprüft und beschieden wurden. Vor diesem Hintergrund kann nicht verwundern, dass es immer wieder Bestrebungen gibt, § 109 SGG als vermeintlich  überflüssiges Verfahrenshemmnis abzuschaffen.

Den Parteien oder Verfahrensbeteiligten bleibt es in allen Gerichtsbarkeiten unbenommen, privatgutachterliche Stellungnahmen im Rechtsstreit vorzulegen. Ein solches „Parteigutachten“ – nicht zu verwechseln mit einem stets unzulässigen „parteilichen“ Gutachten – stellt prozessual anders als das vom Gericht in Auftrag gegebene Gutachten zwar kein Beweismittel dar, ist aber als urkundlich belegter „substanziierter“ Parteivortrag vom gerichtlichen Sachverständigen und vom Gericht zur Kenntnis zu nehmen und inhaltlich zu würdigen. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob das Gutachten vom Anspruchsteller oder vom Antragsgegner (z. B. Privatversicherer) beauftragt wurde. Lediglich das in einem Verwaltungsverfahren behördlich eingeholte Gutachten (BSG, 17.04.2013 – B 9 V 36/12 B, SozR § 118 Nr. 3) oder auch die Stellungnahme einer Gutachterkommission oder Schlichtungsstelle (BGH, 10.05.1987 – IV ZR 147,86, VersR 1987, 1091) kann im Wege des Urkundsbeweises verwertet werden, deren Inhalt unterliegt aber in beiden Fällen der freien Beweiswürdigung.

Inhaltlich lassen sich „finale“ von (auch) „kausalen“ Fragestellungen differenzieren. Der erstgenannte Gutachtentyp ist z. B. im Renten- und Schwerbehindertenrecht anzutreffen. Der Gutachter hat dort den Körper- und Gesundheitszustand des Probanden zu objektivieren und etwaige Funktionseinschränkungen zu bewerten, etwa im Hinblick auf die Erwerbs-, Berufs- oder allgemeine Leistungsfähigkeit. Bei der „kausalen“ Bewertung hat der Sachverständige noch zusätzlich etwaige Kausalbeziehungen, etwa zu einem Unfall oder einem sonstigen Schadensereignis, aufzuzeigen und zu beurteilen. Dieser – anspruchsvollere – Gutachtentyp findet sich in der gesetzlichen und privaten Unfallversicherung, im allgemeinen Haftpflicht- und sozialen Entschädigungsrecht sowie in der beamtenrechtlichen Unfallfürsorge.

Dem Sachverständigen sind teils ausdrücklich, teils aus seiner Aufgabenstellung abzuleitende Pflichten auferlegt, deren Missachtung nicht nur die Verwertbarkeit des Gutachtens, sondern auch den Vergütungsanspruch infrage stellen kann. Darüber hinaus drohen unter Umständen straf- oder haftungsrechtliche Konsequenzen.

Mitwirkungs-„pflichten“ des Probanden im engeren Sinn, die im Weigerungsfall mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden können, existieren verständlicherweise nur aus Gründen übergeordneter Allgemeinwohlinteressen, etwa im Bereich des Strafprozessrechts (§§ 81, 81a StPO), zur Gefahrenabwehr im Bereich des Ordnungsrechts (z. B. § 26 ff. IfSG), zur Vaterschaftsfeststellung (§ 372a ZPO) oder im Beamtenrecht (§ 33 BeamtVG). Im Übrigen handelt es sich bei den auferlegten Mitwirkungspflichten um „Obliegenheiten“ des Probanden, die zwar nicht zu erzwingen sind, jedoch bei Verletzung mit beweisrechtlichen Nachteilen verbunden sein können. Je nach Rechtsgebiet kommen unterschiedliche Konsequenzen in Betracht:

Im Zivilprozess führt die fehlende Mitwirkung der für einen bestimmten Umstand an sich beweisbelasteten Partei zum Verlust des Rechtsstreits, soweit hierdurch die ihr obliegende Beweisführung misslingt. Entzieht sich der Proband einer gutachtlichen Untersuchung und kann auf diese Weise nicht geklärt werden, ob und welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen er infolge eines Verkehrsunfalls davongetragen hat, unterliegt er i. d. R. im Prozess, weil die zu seiner Beweislast stehenden Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs letztlich nicht bewiesen werden können. Bedarf es hingegen der Mitwirkung des Beweisgegners, führt dessen Verweigerung zur Beweislastumkehr. Vernichtet etwa ein Arzt die Behandlungsdokumentation in der Hoffnung, so den Nachweis eines Behandlungsfehlers zu erschweren bzw. zu vereiteln, muss nicht mehr der Patient den Vorwurf des Sorgfaltspflichtverstoßes beweisen, sondern der Arzt den Nachweis sorgfaltsgerechten Verhaltens führen. Ähnliches gilt im Sozialgerichtsprozess, wo das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung etwaige Verletzungen der Mitwirkungslasten berücksichtigen kann, wenn im Rahmen der Amtsermittlung andere mögliche Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind.

Handelt es sich hierbei nur um allgemeine prozessuale Grundsätze, sind die Mitwirkungspflichten im Sozialverwaltungsverfahren sogar ausdrücklich normiert. So ist der Anspruchsteller verpflichtet, sich zur Prüfung der Leistungsberechtigung den erforderlichen Untersuchungen (§ 62 SGB I) und ggf. erforderlichen Heilbehandlungen (§ 63 SGB I) zu unterziehen. Die Grenzen dieser Mitwirkungs-„Pflichten“ finden sich in § 65 SGB I. Danach unterliegen sie den Grenzen der Verhältnismäßigkeit, d. h. der Eignung, der Erforderlichkeit sowie der Zumutbarkeit. Daher muss der Proband Behandlungen und Untersuchungen nicht dulden, bei denen im Einzelfall ein Schaden für Leben oder Gesundheit nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, die mit erheblichen Schmerzen verbunden sind oder die einen erheblichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit bedeuten (§ 65 Abs. 2 SGB I). Somit sind invasive diagnostische Eingriffe, von Blutentnahmen abgesehen, weithin ausgeschlossen.

Verweigert der Proband die gutachterliche Untersuchung insgesamt, einzelne Auskünfte – ggf. unter Verpflichtung auf die ärztliche Schweigepflicht – oder für die gutachtliche Fragestellung relevante diagnostische Maßnahmen, muss der Gutachter diese Weigerung dokumentieren und die daraus für die Validität der gutachterlichen Schlussfolgerungen zu ziehenden Konsequenzen gegenüber dem Auftraggeber offenlegen. Es ist nicht seine Aufgabe, die Zumutbarkeit einer Maßnahme zu beurteilen, geschweige denn darf er diese heimlich durchführen (z. B. Bestimmung von Medikamentenspiegeln unter dem Vorwand einer „normalen“ Blutuntersuchung) oder sich über das Verbot des Probanden, bestimmte Informationen zu verwenden, hinwegsetzen.

Fehlerhafte ärztliche Gutachten können straf- und haftungsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen.

Folgende Delikte können im Zusammenhang mit der Gutachtenerstattung Bedeutung erlagen:Praktische Bedeutung für den Sachverständigen haben die Aussage bzw. Eidesdelikte, die allerdings nach überwiegender Meinung in Rechtsprechung und Literatur die mündliche Erstattung bzw. zumindest die mündliche Erläuterung des Gutachtens am Verhandlungstermin ggf. unter zusätzlicher Vereidigung des Sachverständigen voraussetzen. Das falsche schriftliche Gutachten kann als „unrichtiges Gesundheitszeugnis“ gemäß § 278 StGB strafbar sein, sofern hierin der Gesundheitszustand des Probanden vorsätzlich unrichtig dargestellt wird. Dient die Stellungnahme der Überprüfung finanzieller Ansprüche des Betroffenen, kann kriminelles Verhalten des Gutachters in den Bereichen der Vermögens- oder eventuell auch der Korruptionsdelikte angesiedelt sein. Die einengenden Tatbestandsmerkmale, wonach der Aussteller „wider besseres Wissen“ handeln musste und auch nur Bescheinigungen erfasst waren, die „zum Gebrauch bei einer Behörde oder Versicherungsgesellschaft“ bestimmt waren, ist im Zuge der Corona-Gesetzgebung seit November 2021 entfallen.

Verstöße gegen strafrechtliche Bestimmungen führen zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft als der zuständigen Strafverfolgungsbehörde und bei Bestätigung der Vorwürfe im Ergebnis zu einer Verurteilung zur Geld- oder Freiheitsstrafe durch die Strafgerichte.

Demgegenüber bezieht sich die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit des Gutachters auf die mögliche Verpflichtung zur Schadensersatzleistung für fehlerhaft erstattete Gutachten.

Beim Gerichtsgutachten richtet sich die Haftung seit ausschließlich nach § 839a BGB. Erstattet danach ein vom Gericht – oder in analoger Anwendung von der Staatsanwaltschaft – ernannter Sachverständiger vorsätzlich oder grob fahrlässig ein unrichtiges Gutachten, ist er zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der einem Verfahrensbeteiligten durch eine gerichtliche Entscheidung entsteht, die auf diesem Gutachten beruht. Entgegen anfängliche Befürchtungen ging mit der Einführung dieser Vorschrift 2002 keine nennenswerte Verschärfung der Haftungssituation für medizinische Gutachter einher (Gaidzik 2004), da die „Unrichtigkeit“ anhand der objektiv erkennbaren Tatsachenlage zum Zeitpunkt der Gutachtenerstellung beurteilt werden muss und bei der „groben Fahrlässigkeit“ vorausgesetzt wird, dass der Sachverständige seine Sorgfaltspflichten „in besonders gravierendem Ausmaß“ verletzt und dass „außer Acht gelassen haben muss, was jedem Vertreter seines Fachs als auf der Hand liegend einleuchtet“. Zudem muss der Betroffene unter Ausschöpfung aller Rechtsbehelfsmöglichkeiten versuchen, die gerichtliche Entscheidung zu korrigieren, bevor er den Sachverständigen in Anspruch nehmen kann (§ 839a Abs. 2 i. V. m. § 839 Abs. 3 BGB).

Auch außerhalb gerichtlicher Verfahrens trifft den Gutachter eine Einstandspflicht für etwaige Schäden infolge seines Gutachtens, entweder aus dem mit dem Auftraggeber geschlossenen (Werk-)Vertrag, aus Delikt oder nach den Regeln der Amtshaftung.

Die Grundlage eines Gutachtenauftrags ist regelmäßig ein Werkvertrag gemäß § 631 BGB. Geschuldet wird das ordnungsgemäß erstellte Gutachten als „Werk“. Verletzt der Gutachter als Schuldner dieses Vertrags seine hieraus resultierenden Pflichten vorsätzlich oder fahrlässig, ist er dem Auftraggeber für die hieraus resultierenden Schäden ersatzpflichtig (§ 280 BGB). Selbst leichte Fahrlässigkeit ist im Unterschied zu § 839a BGB für eine vertragliche Haftung des Gutachters ausreichend, sofern man nicht durch eine gesonderte Vereinbarung die Haftung auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt, was zwar möglich, in der gutachtlichen Praxis bislang aber eher unüblich ist. Ein etwaiges Mitverschulden des Geschädigten kann über § 254 BGB Berücksichtigung finden, so etwa wenn der Auftraggeber eine ordnungsgemäße Schlüssigkeitskontrolle des Gutachters versäumt und so offenkundige Fehler übersehen hat. Strittig und klärungsbedürftig ist hingegen, ob und unter welchen Voraussetzungen neben dem Auftraggeber des Gutachtens auch der Proband in den „Schutzbereich“ des Vertrags einbezogen ist mit der Folge, dass auch von ihm etwaige Schäden gegenüber dem Gutachter auf vertraglicher Grundlage haftungsrechtlich geltend gemacht werden könnten. Die Rechtsprechung hat dies bei Gutachten im Kontext von Versicherungsverträgen verneint, die lediglich auf Geldzahlung gerichtet sind (BGH, 17.09.2002 – X ZR 237/01, NJW 2002, 3625), was zwar im Ergebnis, nicht jedoch in der Begründung Zustimmung verdient (Gaidzik 2008).

Die deliktische Haftung des Sachverständigen außerhalb gerichtlicher Verfahren richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der § 823 ff. BGB.

Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 823 Abs. 1 BGB).

Die primäre Vermögensschädigung infolge einer unzutreffenden Zu- oder Aberkennung der Anspruchsvoraussetzungen durch den Gutachter unterliegt nach einhelliger Meinung nicht dem Schutz des § 823 Abs. 1 BGB. Hier haftet der Gutachter mangels analoger Anwendbarkeit des § 839a BGB allenfalls für die – wenigstens bedingt vorsätzliche – sittenwidrige Schädigung nach Maßgabe von § 826 BGB: „Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.“

In den Fällen, in denen die Begutachtung sich als hoheitliche Tätigkeit darstellt, so z. B. bei Gutachten im Auftrag von Sozialversicherungsträger, wie Berufsgenossenschaften, Unfallkassen oder Rentenversicherungsanstalten (OLG Koblenz, 06.06.2005 – 5 U 687/05), finden im Verhältnis zum Probanden die Grundsätze der Amtshaftung Anwendung (§ 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG). Die Ansprüche des Probanden richten sich in diesem Fall ausschließlich gegen die Körperschaft, bei der der Gutachter angestellt oder in deren Diensten er tätig geworden ist, nicht jedoch unmittelbar gegen den Gutachter selbst. Allerdings kann die in Anspruch genommene Körperschaft gegenüber dem Gutachter in Fällen grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz Regress nehmen. Zuweilen wird argumentiert, dass dieses „Haftungsprivileg“ nur Beamte im engeren Sinn schützt, zu dem der Staat in einer besonderen Fürsorgepflicht steht, nicht aber für den lediglich beauftragten – externen – Sachverständigen, der sein Haftungsrisiko versichern könne. Praktische Bedeutung hat dieser Meinungsstreit im ärztlichen Bereich – soweit ersichtlich – bislang nicht erlangt, dennoch ist zu raten, hier wie in den anderen Bereichen für einen ausreichenden (Vermögens-) Haftpflichtversicherungsschutz Sorge zu tragen, in Anlehnung an die Situation der Rechtsanwaltschaft mit Deckungssummen von 250.000, bei umfangreicherer gutachtlicher Tätigkeit 500.000 oder 1 Million Euro.