Begutachtung bei Behandlungs- und Aufklärungsfehlern nach Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes

Der Vorwurf eines Sorgfaltspflichtverstoßes kann jeden Abschnitt des Behandlungsverlaufs betreffen, also u. a. Anamnese, Diagnose (Nichterheben gebotener oder Fehlinterpretation erhobener Befunde), Prophylaxe, Therapie, Nachsorge oder Rehabilitation. Darüber hinaus können Übergabe/Übernahme der Behandlung trotz fehlender fachlicher Kompetenz („Delegationsverschulden“) im Einzelfall sowie generelle organisatorische, personelle oder apparative Defizite („Organisationsverschulden“) ein haftungsbegründendes Fehlverhalten darstellen. Ebenso müssen sich behandlungsbezogene Informationen nach § 630c Abs. 2 BGB, die dazu dienen sollen, den therapeutischen Erfolg zu sichern oder Komplikationen vorzubeugen, daher früher therapeutische oder Sicherungsaufklärung genannt, an diesem fachlich gebotenen Standard orientieren.

Da die Verantwortlichen im Rahmen der Behandlung Schadensabwendungspflichten treffen („Garantenstellung“), ist es in aller Regel unerheblich, ob sich ein fehlerhaftes Verhalten in einem aktiven Tun oder in einem pflichtwidrigen Unterlassen geäußert hat. Die Rechtsprechung lässt sich in der Beurteilung des Verhaltens nicht ausschließlich von den anerkannten Regeln der Schulmedizin leiten. Entscheidend ist vielmehr, ob in der Behandlung unter Einsatz der objektiv zu fordernden medizinischen Kenntnisse und Erfahrungen vertretbare Entscheidungen über die diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen getroffen und diese Maßnahmen sorgfältig durchgeführt worden sind.³

Entscheidend ist somit nicht, wie der vom Gericht befragte medizinische Sachverständige selbst in der jeweiligen Behandlungssituation vorgegangen wäre. Vielmehr hat er im Hinblick auf den Grundsatz der Methodenfreiheit ausschließlich die „Vertretbarkeit“ des konkreten Vorgehens des Behandlers aus der objektiven Perspektive seines Fachs zu beurteilen.

Der Standard orientiert sich in erster Linie an – zum Behandlungszeitpunkt! – aktuellen Fachschrifttum und der allgemeinen klinischen Erfahrung. Evidenzbasierte Erkenntnis ist wünschenswert und in der Bewertung vorrangig; andererseits kann aber auch eine (noch) nicht durch prospektive kontrollierte klinische Studien abgesicherte „gute klinische Praxis“ standardbildend wirken. Umgekehrt reicht die bloße „Üblichkeit“ eines Vorgehens nicht aus, den haftungsrechtlich gebotenen Standard zu bestimmen, da es sich auch um im Alltag eingerissene Missstände oder bloßem „Schlendrian“ handeln kann.⁴

Der Einfluss von Leitlinien der Fachgesellschaften auf den haftungsrechtlich zu fordernden Standard wird seit Jahren kontrovers diskutiert („Handlungsnormen“, „Entscheidungskorridore“ oder bloße „Handlungsempfehlungen“), ohne dass bislang ein endgültiger Konsens feststellbar wäre.

Die Rechtsprechung neigt trotz anders lautender Stimmen im Schrifttum bislang eher dazu, den Leitlinien eine unmittelbare Verbindlichkeit abzusprechen und den Behandlern im Hinblick auf seine Therapiefreiheit grundsätzlich die Möglichkeit zu belassen, hiervon abzuweichen.⁵

Strittig bleibt, ob es hierfür einer besonderen Begründung anhand konkret nachgewiesener Besonderheiten des Einzelfalls bedarf und wer hierfür das Beweisrisiko trägt. Eine flexible Handhabung scheint schon deshalb geboten, weil Leitlinien auch ihrerseits qualitative Unterschiede aufweisen und von unterschiedlichen Fachgesellschaften zuweilen sogar in sich widersprüchliche Empfehlungen existieren.

Der Gutachter sollte daher stets prüfen,

Es wäre also verfehlt, aus der Verletzung einer Leitlinie automatisch eine Standardverletzung abzuleiten. Andererseits existiert auch dort, wo (noch) keine Leitlinie das diagnostische bzw. therapeutische Vorgehen beeinflusst, (natürlich) ein haftungsrechtlich zu beachtender Standard entsprechend dem Verhalten eines „gewissenhaften Facharztes in der konkreten Behandlungssituation“.

Wie im allgemeinen Haftpflichtrecht ist es auch in der Arzthaftpflicht unerheblich, ob der konkret Beschuldigte um diesen Standard wusste oder aufgrund seines Kenntnisstands wissen konnte; entscheidend ist allein der „auf die allgemeinen Verkehrsbedürfnisse ausgerichtete objektive Sorgfaltsmaßstab“⁶, also das „Verhalten eines gewissenhaften Arztes in dem jeweiligen Fachgebiet“ (daher auch „Facharztstandard“). Der Anspruch des Patienten auf solch eine standardgerechte Versorgung erfordert zwar nicht stets die formelle Facharztqualifikation der handelnden Personen; der materielle Facharztstandard ist jedoch in jedem Fall zumindest durch geeignete organisatorische Maßnahmen bzw Kontrollen sicherzustellen.

Ein unbedingt zu vermeidender Gutachtenfehler resultiert aus der Wandelbarkeit medizinischer Erkenntnis sowie dem Umstand, dass bis zur prozessualen Auseinandersetzung bzw. Gutachtenerstellung meist schon mehrere Jahre vergangen sind. Die Darstellung des gebotenen (fach-)ärztlichen Standards hat aber ausnahmslos aus der Perspektive ex ante zu erfolgen, dh ausschlaggebend ist grundsätzlich der Kenntnis- und Wissensstand zum Zeitpunkt der zu beurteilenden Behandlung. Nachträglich erlangte Befunde des Patienten oder gar spätere Änderungen im fachwissenschaftlichen Meinungsbild bleiben daher in aller Regel außer Betracht. Indessen kann ein Verhalten, welches zum Behandlungszeitpunkt der seinerzeit vertretenen Lehrmeinung (noch) widersprach, sich im weiteren Verlauf aufgrund neuerer Erkenntnisse tatsächlich aber als sachgerecht erwiesen hat, nicht Anknüpfungspunkt einer Haftung sein, da es keinen vorwerfbaren Pflichtverstoß darstellt.

Ein weiteres Problem in diesem Zusammenhang ist die zunehmende Arbeitsteilung in der Medizin. Der Gutachter muss die unterschiedlichen Verantwortungsbereiche aufzeigen und voneinander abgrenzen, wenn der von ihm aufgezeigte Sorgfaltspflichtverstoß seine eigentliche Ursache in Versäumnissen des vor- oder nachgeordneten Personals (vertikale Arbeitsteilung) oder der vor-, mit- oder nachbehandelnden Kollegen anderer Fachgebiet (horizontale Arbeitsteilung) hatte.

So kann schon die Übertragung einer Aufgabe an eine hierzu nicht ausreichend qualifizierte Person einen „Delegationsfehler“ als Unterfall des Organisationsverschuldens darstellen, wie etwa die Anordnung der selbstständigen Eingriffsdurchführung durch einen unerfahrenen Assistenzarzt ohne fachärztliche Aufsicht.⁷ Den so Überforderten trifft der Vorwurf des „Übernahmeverschuldens“, sofern er trotz der Anordnung hätte Bedenken haben und eine Gefährdung der Patienten hätte voraussehen müssen⁸ bzw sich ihm diese Bedenken „hätten aufdrängen müssen“.⁹ Andererseits kann sich ein in der Ausbildung befindlicher Assistenzarzt auf die Indikationsstellung des Chef- oder Oberarztes zu einer Behandlungsmaßnahme¹⁰ genauso verlassen, wie auf eine vom Oberarzt gebilligte Diagnose oder ein sonst mit ihm abgestimmtes oder gar angeordnetes Vorgehen.¹¹

In gleicher Weise ist die Delegation an sich „ärztlicher“ Behandlungsaufgaben an nicht ärztliches Personal zu beurteilen, zumindest sofern dies ohne konkrete Anweisung, Anleitung und unmittelbare Aufsicht geschieht. Dabei hat sich die erforderliche Kontrolldichte wiederum an dem Gefährdungspotenzial für den Patienten auszurichten. Ein Kernbereich ärztlicher Kompetenzfelder, etwa die Durchführung von Operationen, bleibt einer Delegation jedoch grundsätzlich verschlossen. Grenzfragen sind nach wie vor strittig. Die Vornahme von subkutanen, intravenösen wie auch intramuskulären Injektionen einschließlich solcher in bereits liegende intravasale Zugänge und – erst recht – die Blutentnahme zur Gewinnung von Kapillar- und Venenblut durch examiniertes Pflegepersonal wird man mittlerweile wohl als generell zulässig erachten müssen, solange nicht im Einzelfall besondere Schwierigkeiten oder Komplikationen zu erwarten sind.

In der – horizontalen – Arbeitsteilung zwischen den medizinischen Fachgebieten hat die Rechtsprechung den Vertrauensgrundsatz bestätigt, wonach man auf die sorgfaltsgerechte Aufgabenerfüllung des konsiliarisch hinzugezogenen oder im Rahmen einer Behandlungskette tätig gewordenen Kollegen vertrauen darf, falls keine offensichtlichen Qualifikationsmängel bekannt sind bzw. Fehlleistungen des Kollegen tatsächlich erkannt wurden oder ohne weiteres erkennbar gewesen wären.¹²

Es bestehen deshalb im Zusammenwirken der Disziplinen keine generellen proaktiven Überprüfungspflichten, jedoch immer eine Verpflichtung zu klärenden Rückfragen bei Bedenken oder Zweifeln.¹³ Innerhalb desselben Fachgebiets werden die Kontrollpflichten jedoch enger ausgelegt. So muss z. B. der Operateur in seiner Verantwortung für den Eingriff die übersandten/mitgebrachten Röntgenaufnahmen nochmals eigenständig zu befunden und die Diagnose und Therapieindikation des fachgleichen Vorbehandlers selbst überprüfen.¹⁴ Hingegen darf der niedergelassene Arzt bei einer vorangegangenen stationären Behandlung grundsätzlich auf die Richtigkeit der dort erhobenen diagnostischen Befunde und übermittelten Empfehlungen angesichts der „Überlegenheit“ der personellen und apparativen Ausstattung der Klinik vertrauen und muss daher nicht von sich aus eventuelle diagnostische Lücken schließen oder ohne besondere Anhaltspunkte weitere oder andere differenzialdiagnostische Überlegungen anstellen.¹⁵

Sind mehreren Beteiligten schadensverursachende Sorgfaltspflichtverstöße anzulasten, besteht gegenüber dem Patienten eine sog. gesamtschuldnerische Haftung (§ 421 BGB), dh der Patient kann jeden voll in Anspruch nehmen, erhält aber insgesamt seinen Schaden nur einmal ersetzt. Zwischen den Schädigern wird dann in Abhängigkeit von den Ursachenanteilen und dem Verschuldensgrad eine Schadensteilung nach Quoten erfolgen. Im Rahmen einer Behandlungskette hat der mitverantwortliche Erstbehandler grundsätzlich auch für – selbst grobe – Fehler des Nachbehandlers einzustehen. Der Zurechnungszusammenhang entfällt erst dort, wo der Fehler mit der erstbehandelten Krankheit nichts zu tun hatte oder man in der nachfolgenden Behandlungskette in ganz außergewöhnlicher Weise die gebotene Sorgfalt außer Acht ließ.¹⁶

Der Einfluss von Leitlinien der Fachgesellschaften auf den haftungsrechtlich zu fordernden Standard wird seit Jahren kontrovers diskutiert („Handlungsnormen“, „Entscheidungskorridore“ oder bloße „Handlungsempfehlungen“), ohne dass bislang ein endgültiger Konsens feststellbar wäre.

Die Rechtsprechung neigt trotz anders lautender Stimmen im Schrifttum bislang eher dazu, den Leitlinien eine unmittelbare Verbindlichkeit abzusprechen und den Behandlern im Hinblick auf seine Therapiefreiheit grundsätzlich die Möglichkeit zu belassen, hiervon abzuweichen.¹⁷

Strittig bleibt, ob es hierfür einer besonderen Begründung anhand konkret nachgewiesener Besonderheiten des Einzelfalls bedarf und wer hierfür das Beweisrisiko trägt. Eine flexible Handhabung scheint schon deshalb geboten, weil Leitlinien auch ihrerseits qualitative Unterschiede aufweisen und von unterschiedlichen Fachgesellschaften zuweilen sogar in sich widersprüchliche Empfehlungen existieren.

Der Gutachter sollte daher stets prüfen,

Es wäre also verfehlt, aus der Verletzung einer Leitlinie automatisch eine Standardverletzung abzuleiten. Andererseits existiert auch dort, wo (noch) keine Leitlinie das diagnostische bzw. therapeutische Vorgehen beeinflusst, (natürlich) ein haftungsrechtlich zu beachtender Standard entsprechend dem Verhalten eines „gewissenhaften Facharztes in der konkreten Behandlungssituation“.

Wichtigste Grundlage jedes Arzthaftungsprozesses ist die Behandlungsdokumentation, die Aufschluss über den Zustand des Patienten zum Behandlungszeitpunkt, die vorgenommenen Maßnahmen sowie den weiteren Symptomverlauf geben sollte. Die Dokumentation bildet auch den wesentlichen Bezugspunkt für die Wertungen im Gutachten. Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass der Vortrag der Parteien vom Sachverständigen unbeachtet bleiben darf. Vielmehr müssen eventuelle Abweichungen der schriftsätzlichen Schilderungen des Behandlungsverlaufs zur Kenntnis genommen werden und – ggf alternativ – in die Beurteilung einfließen. Es ist dann eine Frage der weiteren Beweisaufnahme und der abschließenden Beweiswürdigung durch das Gericht, welcher Sachverhalt als erwiesen zugrunde gelegt wird.

Etwaige Lücken oder Widersprüche in der Dokumentation erschweren der Patientenseite die grundsätzlich ihr obliegende Beweisführung. Neben diesem rein forensischen Aspekt dient die Dokumentation aber in erster Linie der Sicherheit des Patienten im zeitlichen Längsschnitt einer Behandlung und erst recht bei einem horizontal oder vertikal arbeitsteiligen Behandlungsgeschehen, ist also keine „bloße Gedächtnisstütze“ des Behandlers.

Folgerichtig wurde nach anfänglichem Zögern der Gerichte schon in den 60er- und 70er-Jahren des vergangenen Jahrhunderts eine Rechtspflicht des Arztes zur ordnungsgemäßen Dokumentation angenommen. Zunächst als bloße Nebenpflicht aus dem geschlossenen Behandlungsvertrag abgeleitet, seit längerem zudem als ärztliche Berufspflicht (§ 10 MBO-Ä) statuiert und mit Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes nunmehr auch ausdrücklich in § 630 f. BGB verankert, einschließlich der bisher nur berufsrechtlich normierten Aufbewahrungspflicht von 10 Jahren (vorbehaltlich anderweitiger Regelungen, z. B. in § 85 Strahlenschutzgesetz).

Die Rechtsprechung hat diesen Gedanken der Patientensicherheit in den Vordergrund gerückt und nur solchen Bestandteilen der Krankenakte prozessuale bzw beweisrechtliche Relevanz zugesprochen, deren Dokumentation aus medizinischen, und nicht nur aus rechtlichen Gründen geboten war.¹⁸ Es ist also unerheblich, ob ein Vermerk in der rechtlichen Auseinandersetzung die Klärung des Behandlungsablaufs erleichtert hätte. Maßgeblich ist allein, ob es guter klinischer Übung entsprochen hätte und für die weitere Behandlung wenigstens potenziell wichtig gewesen wäre, einen bestimmten Befund oder Vorgang zu dokumentieren.¹⁹

Diese Erwägungung spiegelt sich in § 630f Abs. 2 BGB wider, wonach in der Patientenakte „sämtliche aus fachlicher Sicht für die derzeitige und künftige Behandlung wesentlichen Maßnahmen und deren Ergebnisse aufzuzeichnen“ sind, „insbesondere die Anamnese, Diagnosen, Untersuchungen, Untersuchungsergebnisse, Befunde, Therapien und ihre Wirkungen, Eingriffe und ihre Wirkungen, Einwilligungen und Aufklärungen“ und auch „Arztbriefe sind in die Patientenakte aufzunehmen“.

Dokumentationspflichtig sind somit alle wichtigen diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen und Verlaufsdaten, soweit sie für das weitere Behandlungsgeschehen bedeutsam sind bzw werden können.²⁰ Hieraus folgt, dass z. B. unauffällige Kontrollbefunde²¹ oder Routinemaßnahmen nicht oder nur eingeschränkt schriftlich festzuhalten sind, etwa in Gestalt genereller Dienstanweisungen zu bestimmten Behandlungs- oder Pflegeroutinen. Andererseits können Ärzte in besonderen Gefährdungssituationen (z. B. Einsatz von Berufsanfängern) verschärften Dokumentationspflichten unterliegen.²²

Liegt eine relevante, dh aus medizinisch-gutachtlicher Perspektive zu beanstandende Dokumentationslücke vor, wird zugunsten des beweisbelasteten Patienten vermutet, dass eine nicht schriftlich festgehaltene Maßnahme tatsächlich unterblieben ist (§ 630h Abs. 3 BGB) bzw sich ein Geschehensablauf so vollzogen hat, wie er dokumentiert wurde. Es ist dann Sache der Anspruchsgegners, diese Beweisvermutung z. B. durch Zeugen zu widerlegen.

Ein Dokumentationsversäumnis löst demzufolge allein noch keine unmittelbare Haftung der Behandlerseite aus, sie gewährt dem Patienten lediglich Erleichterungen in der Beweisführung in Form – widerlegbarer – Beweisvermutungen. Anderes gilt allerdings dann, falls die fehlerhafte Dokumentation selbst für nachfolgende Schäden verantwortlich zu machen ist (z. B. falsche oder fehlende Informationen im Arztbrief führen zu Fehlern in der Nachbehandlung).

Von dem Gedanken ausgehend, dass die aus der „Eigenart des lebenden Organismus resultierenden Unwägbarkeiten“ beweisrechtlich nicht zu Lasten der Behandlerseite gehen dürfen, hat die Rechtsprechung im Kernbereich ärztlichen Handelns eine im Schrifttum zuweilen geforderte generelle Beweislastumkehr abgelehnt. Anders dort, wo sich ein Risiko verwirklicht hat, welches aus einer von der Behandlerseite „voll beherrschbaren Sphäre“ resultiert.

Folgende Fallgruppen lassen sich differenzieren:

Die „Lagerungsschäden“ sind zuletzt wieder verstärkt in die Diskussion geraten, da offenbar selbst bei technisch einwandfreier Lagerung auf dem Operationstisch Schäden peripherer Nerven auftreten können.²⁸

Grundvoraussetzung dieses von der Rechtsprechung geschaffenen Instituts ist jedoch, dass eine durch korrektes Handeln generell vermeidbare Ursache außerhalb der „Risikosphäre“ des Patienten schon durch den Schadenseintritt allein unterstellt oder im Einzelfall gutachtlich eindeutig gesichert werden kann. Dann – aber auch nur dann – muss sich die Behandlerseite sowohl hinsichtlich der Einhaltung der gebotenen Sorgfalt (z. B. Gerät wurde ordnungsgemäß gewartet und die Fehlfunktion war vor dem Schadensereignis nicht erkennbar) wie auch der Schadenskausalität (z. B. Körperschaden ist unabhängig vom Gerätedefekt entstanden) exkulpieren, dh es kommt zu einer sehr weitgehenden Beweislastumkehr zugunsten des Anspruchstellers.

In beiden Fällen wird aus einem Schadenseintritt „aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung bzw. typischer Geschehensabläufe“ auf eine bestimmte – haftungsauslösende – Ursache geschlossen. Während aber die Beweisvermutung „prima facie“ bereits dann „erschüttert“ ist, wenn die „reale Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs“ dargelegt werden kann, muss die Behandlerseite den – vollen – Gegenbeweis gemäß § 286 ZPO führen, wenn der Schaden aus einer sogenannten „voll beherrschbaren Risikosphäre“ herrührt. Dies entspricht auch der Rechtslage nach Inkraftreten des Patientenrechtegesetzes, da gem. § 630e Abs. 1 BGB „ein Fehler des Behandelnden vermutet wird, wenn sich ein allgemeines Behandlungsrisiko verwirklicht hat, das für den Behandelnden voll beherrschbar war und das zur Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Patienten geführt hat“.

Die Rechtsprechung empfand es ferner als unbillig, dem Patienten auch dann noch die Beweislast für die Schadensursächlichkeit aufzubürden, wenn gerade der gravierende Fehler eines Arztes die Aufklärung der Kausalzusammenhänge durch „Verschiebung des Ursachenspektrums“ erschwerte. Um hier zu Beweiserleichterungen zu gelangen, schuf der BGH die Rechtsfigur des „groben Sorgfaltspflichtverstoß“ mit folgender Definition in ständiger Spruchpraxis:

Es handelt sich um ein Fehlverhalten, welches aus objektiver Sicht eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln bzw gesicherte grundlegende Erkenntnisse der Medizin verstößt und aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf.²⁹

Zwar handelt es sich beim groben Sorgfaltspflichtverstoß erkennbar um einen – unbestimmten – Rechtsbegriff, der keiner rein medizinischen Beurteilung zugänglich ist, jedoch hat der BGH in den vergangenen Jahren wiederholt betont, dass die juristische Wertung nicht gegen die fachlichen Ausführungen des Sachverständigen erfolgen dürfe, vielmehr in dessen Darlegungen seine hinreichende Grundlage finden müsse.³⁰ Es bedarf einer detaillierten Begründung, dass und warum ein Fehlverhalten objektiv nicht nur elementare Regeln der Diagnostik/Therapie verletzt, sondern darüber hinaus einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. Auf eine subjektiv gesteigerte Vorwerfbarkeit kommt es hingegen nicht an!³¹ der ärztliche Gutachter sollte den (Rechts-)Begriff vermeiden, sondern sich auf die Darstellung der bewährten Diagnose- und Behandlungsregeln unter Bezug auf den Einzelfall beschränken und darstellen, ob es Umstände gibt, die das Verhalten verständlich oder gänzlich bzw. schlechterdings unverständlich erscheinen lässt.

Ein solch grobes Fehlverhalten kann jeden Behandlungsabschnitt betreffen. Er ist nicht auf das ärztliche Personal³² beschränkt und umfasst auch grobe Organisations- oder Beratungsfehler.³³ Hingegen gibt es keinen groben Fehler im Bereich der Eingriffsaufklärung.³⁴ Bei Diagnosemängeln finden sich in der Rechtsprechung differenzierte Wertungen, da letztlich jeder Diagnose in gewissem Umfang Unsicherheiten anhaften (müssen). Es wird tendenziell eher das Nichterheben von Befunden (z. B. Unterlassen einer phlebografischen Abklärung nach einer Fußverletzung mit aufgetretenen Wadenschmerzen)³⁵ als grob „fundamental“ fehlerhaft eingestuft, als deren Fehlinterpretation (z. B. Übersehen einer eindeutig erkennbaren Fraktur im Röntgenbild)³⁶. Hier ist die Grenze erst dann überschritten, wenn ein eindeutiges Krankheitsbild verkannt oder unkritisch an einer zunächst gestellten Verdachtsdiagnose festgehalten wurde, obschon sich Zweifel an deren Richtigkeit geradezu aufdrängen mussten.³⁷

Bei Behandlungs- wie Diagnosefehlern kommt es stets auf die Beurteilung des Gesamtgeschehens an, sodass mehrere Einzelfehler, die für sich genommen (noch) nicht sonderlich schwer wiegen, in der Addition einen groben Sorgfaltspflichtverstoß indizieren können.³⁸ Andererseits können Besonderheiten des Einzelfalls – z. B. erschwerte Behandlungsbedingungen, mangelnde Compliance des Patienten trotz adäquater ärztlicher Bemühungen etc – den eigentlich gravierenden Fehler in einem anderen Licht erscheinen lassen.

Hat der Patient einen „groben Behandlungsfehler“ oder „fundamentalen Diagnosefehler“ bewiesen, kehrt sich die Beweislast bereits dann um, wenn der Fehler abstrakt geeignet war, die tatsächlich eingetretene Schädigung herbeizuführen, ein wenigstens wahrscheinlicher Zusammenhang ist nicht erforderlich.³⁹ Der nunmehr nachweisbelastete Behandler hat dann nach den Maßstäben des § 286 ZPO den vollen (Gegen-)Beweis zu führen, dass auch bei sachgerechtem Vorgehen derselbe Gesundheitsschaden zu erwarten gewesen wäre oder der Kausalzusammenhang zwischen Fehler und Schaden „ganz unwahrscheinlich“ bzw „rein theoretisch“ erscheint.⁴⁰

Die Beweislastumkehr beschränkt sich allerdings grundsätzlich auf den haftungsbegründenden Kausalzusammenhang zwischen Fehler und – primärer – Körper- bzw Gesundheitsschädigung. Für die Weiterentwicklung des Schadensbildes, die geklagten Funktionsstörungen und die daraus resultierenden finanziellen Einbußen bleibt der Patient weiterhin in der Beweispflicht, jedoch mit den vorteilhaften Erleichterungen der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des § 287 ZPO im Beweismaß.

Auch diese beweisrechtlichen Grundsätze haben Eingang in das Patientenrechtegesetz gefunden. Ohne den „groben Behandlungsfehler“ inhaltlich näher zu definieren, hat sich der Gesetzgeber allerdings auf die Anordnung der Beweisvermutung bei grundsätzlicher Eignung des – groben – Fehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden beschränkt (§ 630f Abs. 4 S. 1 BGB), womit die bisherigen, von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze fortgelten.

Ein vergleichsweise junges, ebenfalls durch die Gerichte entwickeltes beweisrechtliches Instrument im Arzthaftungsprozess ist der Verstoß gegen Pflichten in der (Kontroll-)Befunderhebung und -sicherung. In Anlehnung an die Überlegungen zum groben Sorgfaltspflichtverstoß soll es sich nicht zulasten des Patienten auswirken, wenn durch eine pflichtwidrig geschaffene Befundlücke Unsicherheiten in die Kausalitätsbeurteilung hineingetragen werden.

Jedoch knüpft die Rechtsprechung hier nicht an das Ausmaß der Pflichtwidrigkeit an, sondern gibt eine besondere Prüfungsreihenfolge vor:⁴¹

In gleicher Weise ist zu verfahren, wenn der Kontrollbefund zwar ursprünglich erhoben, jedoch der Befundträger (z. B. Röntgenaufnahme) aufgrund eines Verstoßes gegen die Verwahrungspflichten nicht mehr auffindbar ist und auch nicht auf sonstige Weise, z. B. durch aktenkundige Befundberichte, rekonstruiert werden kann.⁴³

Sind alle vier Fragen zu bejahen, wird das für sich genommen (noch) nicht grob fehlerhafte Verhalten in den beweisrechtlichen Konsequenzen der groben Pflichtverletzung gleichgestellt, dh zugunsten des Patienten tritt für den haftungsbegründenden Kausalzusammenhang eine Beweislastumkehr ein; der Behandlerseite verbleibt nur noch die Möglichkeit des Gegenbeweises mangelnder oder höchst unwahrscheinlicher Schadensverursachung. Nach Auffassung einiger Oberlandesgerichte setzt die geforderte „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ voraus, dass ein reaktionspflichtiger Befund im betreffenden Zeitpunkt mindestens wahrscheinlich (über 50 %) gewesen wäre.⁴⁴ Ein höchstrichterliches Urteil hierzu steht bislang aber noch aus. Auch hier hat der Gesetzgeber auf weitergehende Konkretisierungen verzichtet und in § 630h Abs. 4 S 2 BGB nur die vorstehend beschriebene Prüfabfolge mit der Beweislastumkehr als Konsequenz verankert.

Die sich in diesem Zusammenhang stellenden praktischen Umsetzungsprobleme sind nicht zu unterschätzen: Neben der Aufgabe, retrospektiv einen Krankheitsverlauf zu rekonstruieren und hieraus die Wahrscheinlichkeit eines reaktionspflichtigen Befundes abzuleiten, ist im nächsten Schritt das hypothetische Verhalten in Gestalt einer pflichtwidrigen Nichtreaktion auf diesen gleichfalls hypothetischen Befund zu bewerten. Dies wird bei qualitativen Befunden sicherlich eher möglich sein als bei quantitativen Befunden, wie z. B. Laborparametern. Noch schwieriger dürfte diese Rekonstruktion gelingen, wenn sie allein anhand von Literaturdaten vorgenommen werden muss, wie z. B. bei Tumorverdopplungszeiten. Zuweilen mag es auch nur an der subjektiven Perspektive liegen, ob man das Verkennen einer Fraktur im Röntgenbild als – einfachen – Diagnosefehler, das Unterlassen einer näheren Betrachtung mittels Lupe hingegen als „Verstoß gegen die Befunderhebungspflichten“ deuten möchte, wie dies der BGH anklingen ließ.⁴⁵ Die Abgrenzung zu Diagnosefehlern erfolgt nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung nach dem „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“,⁴⁶ was die Trennschärfe allerdings kaum erhöht. Vor dem Hintergrund, dass die Anspruchstellerseite so bereits unterhalb der Schwelle des groben Sorgfaltspflichtverstoßes der Beweisführungspflicht im Bereich des haftungsbegründenden Kausalzusammenhangs enthoben ist, nimmt der Verstoß gegen die Befunderhebungspflichten mittlerweile eine zentrale Bedeutung in der Begutachtung von Arzthaftungsfällen ein und wird die Rechtsprechung und Begutachtende weiter beschäftigen.

Der Aspekt einer (noch) nicht ausreichenden Qualifikation des individuellen Behandlers wurde von der Rechtsprechung bislang eher unter dem Aspekt gesteigerter Dokumentationspflichten diskutiert, im Einzelfall auch im Zusammenhang mit einer „voll beherrschbaren Risikosphäre“ oder einem evtl sogar – groben – Organisationsmangel. In § 630h Abs. 4 BGB findet sich hierfür jetzt eine eigene Beweisregel, denn war ein Behandelnder für die von ihm vorgenommene Behandlung nicht befähigt, wird vermutet, dass die mangelnde Befähigung für den Eintritt der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit ursächlich war“. Man darf allerdings annehmen, dass wie bisher auch zukünftig die mangelnde individuelle Erfahrung durch eine entsprechend gesteigerte Überwachung im Behandlungsteam kompensiert werden kann, so etwa die Eingriffsdurchführung eines in der Weiterbildung befindlichen Assistenzarztes durch die begleitende/überwachende Assistenz eines fachärztlichen Kollegen.