Die Anästhesiologie
Autoren
E. Biermann

Haftung wegen schuldhafter ärztlicher Eigenmacht

Die Rechtsprechung vertritt seit mehr als 100 Jahren die Auffassung, dass selbst der vital indizierte, dringende Heileingriff den (äußeren) Tatbestand der Körperverletzung erfüllt und deshalb der Rechtfertigung bedarf. Rechtswidrig und vorsätzlich handelt daher der Arzt, der einen Eingriff durchführt, obwohl er weiß oder damit rechnet, dass der Patient seine Einwilligung verweigert hat bzw. verweigern würde oder dass eine von ihm erteilte Einwilligung nicht wirksam ist (z. B. wegen fehlender Einwilligungsfähigkeit oder unzureichender Aufklärung). Fahrlässig aus zivil- wie aus strafrechtlicher Sicht handelt der Arzt, der infolge eines Sorgfaltsmangels nicht prüft, ob der Patient willensfähig ist, oder ihn nicht ausreichend aufklärt bzw. den Eingriff durchführt, ohne zu prüfen, ob der Patient von dem dafür zuständigen Arzt ordnungsgemäß aufgeklärt wurde.

Rechtlicher Ausgangspunkt

Die Rechtsprechung vertritt seit mehr als 100 Jahren die Auffassung, dass selbst der vital indizierte, dringende Heileingriff den (äußeren) Tatbestand der Körperverletzung erfüllt und deshalb der Rechtfertigung bedarf. Körperverletzung im Sinne der Rechtsprechung ist jeder Eingriff in die Körperintegrität, auch die Inhalationsnarkose, die invasive Diagnostik und die medikamentöse Behandlung. Der weitaus wichtigste Rechtfertigungsgrund ist in der Praxis die Einwilligung des Patienten oder seiner dazu legitimierten Vertreter.
Rechtswidrig und vorsätzlich handelt der Arzt, der einen Eingriff durchführt, obwohl er weiß oder damit rechnet, dass der Patient seine Einwilligung verweigert hat bzw. verweigern würde oder dass eine von ihm erteilte Einwilligung nicht wirksam ist (z. B. wegen fehlender Einwilligungsfähigkeit oder unzureichender Aufklärung). Fahrlässig aus zivil- wie aus strafrechtlicher Sicht handelt der Arzt, der infolge eines Sorgfaltsmangels nicht prüft, ob der Patient willensfähig ist, oder ihn nicht ausreichend aufklärt bzw. den Eingriff durchführt, ohne zu prüfen, ob der Patient von dem dafür zuständigen Arzt ordnungsgemäß aufgeklärt wurde. Die medizinische Indikation (salus aegroti) reicht für sich allein nicht aus, den Eingriff zu rechtfertigen, der Eingriff muss durch die selbstbestimmte Entscheidung des Patienten (voluntas aegroti) gedeckt sein.
Zivilrechtlich haftet der Arzt für eigenmächtiges Handeln sowohl aus unerlaubter Handlung als auch wegen einer Verletzung seiner Pflichten aus dem Behandlungsvertrag, wenn er Vertragspartner des Patienten ist. Dem Patienten erwächst aus einem indizierten und in jeder Hinsicht erfolgreichen Eingriff, in den er nicht wirksam eingewilligt hat, ein materieller Schaden aber meist nur in Form der Behandlungskosten; darüber hinaus hat er jedoch wegen einer Verletzung seines Persönlichkeitsrechtes Anspruch auf Schmerzensgeld. Mit dem im Februar 2013 in Kraft getretenen Patientenrechtegesetz hat der Gesetzgeber im Rahmen der (zivilrechtlichen) Regelung des Behandlungsvertrages (§ 630a ff. Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]) erstmals gesetzliche Vorgaben für Einwilligung und Aufklärung geschaffen.

Einwilligung des Patienten

In der Grundsatzfrage, dass der Eingriff der selbstbestimmten Entscheidung des Patienten bedarf, besteht aufgrund der Arzthaftungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25.07.1979 [1] Einigkeit. Nach § 630d Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Behandelnde nunmehr auch gesetzlich verpflichtet vor Durchführung einer medizinischen Maßnahme die Einwilligung des Patienten einzuholen.
Versagt der entscheidungsfähige (willensfähige) Patient seine Einwilligung in den Heileingriff, sei es auch aus rational nicht nachvollziehbaren Gründen, so muss der Eingriff unterbleiben, selbst wenn nur durch ihn das Leben des Patienten gerettet werden könnte.

Verweigerung der Bluttransfusion aus religiösen Gründen

Das praktisch bedeutsamste Beispiel für rational nicht nachvollziehbare Entscheidungen ist die Verweigerung der Bluttransfusion durch die Zeugen Jehovas. Ihre Entscheidung steht unter dem Schutz der Art. 2 (Selbstbestimmungsrecht, Schutz der Körperintegrität) und Art. 4 Grundgesetz (Glaubens- und Gewissensfreiheit). Der Arzt gerät durch die Verweigerung der Bluttransfusion in eine schwierige Situation. Ist der Eingriff vital indiziert und dringend, so muss er ihn durchführen, wenn nur dadurch der Patient eine Chance erhält, gerettet oder vor einem schweren Gesundheitsschaden bewahrt zu werden.
Die Eingriffsindikation ist bei nicht vital indizierten, aufschiebbaren Eingriffen und trotz der Verweigerung der Bluttransfusion zu bejahen, falls der Eingriff auch dann noch indiziert wäre, wenn aus tatsächlichen Gründen Blut nicht verfügbar wäre. Anästhesist und Operateur müssen in dieser Situation alle Möglichkeiten ausschöpfen, vom blutsparenden Operieren bis zum Einsatz von Blutersatz, um eine Bluttransfusion zu vermeiden.
In der äußersten Grenzsituation, wenn während einer Operation nur noch eine Bluttransfusion das Leben des Patienten zu retten vermag, handelt der Arzt rechtmäßig, wenn er dem Verbot des Patienten folgt. Es kann gegen ihn aber auch kein strafrechtlicher Vorwurf erhoben werden, wenn er sich für die Bluttransfusion entscheidet, weil hier Gewissensentscheidung gegen Gewissensentscheidung steht [2].

Der Suizidpatient

Von der Verpflichtung, den Willen des Patienten zu respektieren, gibt es nur eine bedeutsame Ausnahme: Nach gegenwärtiger (umstrittener) Rechtsprechung wird der Arzt als verpflichtet angesehen, unter dem Aspekt seiner Garantenstellung oder unter dem der allgemeinen Hilfeleistungspflicht (§ 323c StGB) lebensrettende und lebenserhaltende Maßnahmen bei den Patienten durchzuführen, die nach einem Selbsttötungsversuch die Tatherrschaft verloren haben, also z. B. nach Einnahme einer Überdosis Schlaftabletten bewusstlos sind [3].

Form der Einwilligung

Die Einwilligung kann schriftlich, aber auch mündlich erteilt werden. Die Schriftform wird jedoch von vielen Krankenhausträgern durch Dienstanweisung ausdrücklich vorgeschrieben. Sie dient Beweiszwecken, ist aber für die Wirksamkeit der Einwilligung nicht erforderlich. Nach § 630d Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Behandelnde verpflichtet, vor der Durchführung einer medizinischen Maßnahme die Einwilligung des Patienten einzuholen. Ob damit die stillschweigende oder schlüssige Einwilligung ausgeschlossen ist, ist offen. Die gesetzlichen Regelungen stellen aber keine weitergehenden Formerfordernisse aus. Allerdings haben die Behandelnden nach § 630f Abs. 2 BGB u. a. „Einwilligung und Aufklärung“ zu dokumentieren.

Voraussetzungen wirksamer Einwilligung

Wirksam ist die Eingriffseinwilligung nur, wenn der Patient einwilligungsfähig ist und die für ihn wesentlichen Umstände kennt (§ 630d Abs. 1, 2 BGB).

Willensfähigkeit

Anders als der Abschluss eines Behandlungsvertrags ist die Einwilligung in den Heileingriff keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung. Sie erfordert nicht die Geschäftsfähigkeit, sondern nur die natürliche Fähigkeit des Patienten, aufgrund einer individuellen, seinem Auffassungsvermögen angepassten Aufklärung die Art und Bedeutung des Eingriffs zu erfassen, zu dem der Arzt rät. Es muss ihm möglich sein, die Nutzen-Risiko-Abwägung, die der ärztlichen Indikationsstellung zugrunde liegt, im Kernbereich nachzuvollziehen. Fehlt ihm diese Einsichtsfähigkeit oder ist er – etwa wegen krankhafter Überängstlichkeit – außerstande, sich für den von ihm selbst als notwendig erkannten Eingriff zu entscheiden, so ist der Patient nicht einwilligungsfähig [4]. Leider hat der Gesetzgeber im „Patientenrechtegesetz“ die Frage, wann ein Patient einwilligungsfähig ist oder nicht, nicht geregelt [5].
Vor der Durchführung einer Anästhesie oder einer Intensivbehandlung hat der Anästhesist die Einwilligungsfähigkeit des Patienten in eigener Verantwortung zu prüfen. Bei Volljährigen darf der Arzt die Willensfähigkeit bejahen, falls sich aus den Kontakten mit dem Patienten, insbesondere bei der Erhebung der Anamnese und beim Aufklärungsgespräch, keine gegenteiligen Anhaltspunkte ergeben. Die Willensfähigkeit kann dauerhaft aufgehoben sein oder nur vorübergehend, z. B. bei Unfällen mit Bewusstseinsstörungen, physischen und psychischen Erkrankungen, durch die Wirkung von Medikamenten, schwere Schmerzzustände [6], hohes Fieber oder durch Alkoholabusus und Einnahme von Drogen.
Aufgrund der Hinweise in der Rechtsprechung sollte der Anästhesist davon ausgehen, dass der Patient nach der Prämedikation nicht mehr willensfähig ist. Bei der Aufklärung über eine Regionalanästhesie empfiehlt es sich, den Patienten darauf hinzuweisen, dass es erforderlich werden kann, in eine Narkose überzugehen (z. B. wenn die Regionalanästhesie nicht „sitzt“), sowie den Patienten vorsorglich auch über die Narkose aufzuklären und seine Einwilligung in eine notwendige Änderung des Betäubungsverfahrens einzuholen. Kinder sind nach ständiger Rechtsprechung bis zum 14. Lebensjahr nicht willensfähig. Bei 14- bis 18-Jährigen kommt es auf die individuelle psychosoziale Reife an [7].
Reicht die Einsichtsfähigkeit des Patienten für die Einwilligung in den Eingriff aus, für den die Anästhesie benötigt wird, so kann in aller Regel seine Willensfähigkeit auch für die Anästhesie bejaht werden. Der Ausgangspunkt ist an sich optimal, weil der Patient bei schmerzhaften Eingriffen voraussetzt, dass sie in Anästhesie durchgeführt werden. Seine Einwilligung in die Operation erstreckt sich deshalb in aller Regel stillschweigend auch auf die Durchführung in Anästhesie. Gleichwohl muss – auch im Hinblick auf die gesetzliche Regelung in § 630d Abs. 1 Satz 1 BGB – die Einwilligung des Patienten in die Anästhesie eingeholt werden, weil zweifelhaft sein kann, ob er sich zutreffende Vorstellungen über die Art und die möglichen Komplikationen des vorgesehenen Verfahrens macht.
Der Arzt, der die Anästhesie durchführt, muss die Einwilligung des Patienten nicht selbst einholen. Delegiert er diese Aufgabe, so muss er sich aber vor dem Eingriff vergewissern, ob eine wirksame Einwilligung vorliegt [8].
Ergeben sich bei den Kontakten mit dem Patienten Zweifel hinsichtlich seiner Willensfähigkeit, so sollte sich der Anästhesist mit dem Operateur in Verbindung setzen. Bleiben Zweifel bestehen, so kann es erforderlich werden, zur Prüfung der Willensfähigkeit einen Sachverständigen zuzuziehen (z. B. einen Neurologen oder Psychiater).

Vertretung des nicht Willensfähigen

Anstelle nicht willensfähiger Patienten entscheiden ihre dazu legitimierten Vertreter über Erteilung oder Versagung der Einwilligung. Nach § 630d Abs. 1 Satz 1 BGB entscheiden an Stelle des nicht willensfähigen Patienten die „Berechtigten“ – das heißt, Eltern für ihre nicht einwilligungsfähigen Kinder, Bevollmächtigte oder Betreuer für den nicht einsichtsfähigen volljährigen Patienten, es sei denn, es liegt eine Patientenverfügung nach § 1901a BGB vor. Die Einwilligung der Berechtigten hat dieselben Voraussetzungen und dieselbe rechtliche Wirkung wie die Einwilligung des willensfähigen Patienten. Das Aufklärungsgespräch hat der Arzt mit dem „Berechtigten“ zu führen. Soweit dies möglich ist, sollte der Arzt auch den nicht willensfähigen Patienten informieren (§ 630e Abs. 5 BGB).
Legitimierte Vertreter nicht willensfähiger minderjähriger Kinder
Gesetzliche Vertreter minderjähriger Kinder sind im Regelfall beide Eltern. Ist der Minderjährige für den vorgesehenen Eingriff schon willensfähig, so entscheidet er selbst – so jedenfalls die überwiegende Meinung in der juristischen Literatur und in der Strafrechtsprechung. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen löst indes die Kollision des Selbstbestimmungsrechts Minderjähriger mit dem elterlichen Personensorgerecht zugunsten des Letzteren. Das Recht der Eltern zur Personensorge soll ihnen auch die Befugnis zur Einwilligung in ärztliche Eingriffe bei Minderjährigen geben. Dem einsichtsfähigen Minderjährigen gesteht der Bundesgerichthof zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts ein Vetorecht zu – aber nur bei „relativ indizierten Eingriffen mit der Möglichkeit erheblicher Folgen“ für die künftige Lebensgestaltung. Nur bei dringend indizierten Eingriffen, bei denen die gesetzlichen Vertreter (Eltern) nicht erreichbar sind, gesteht der Bundesgerichtshof in Zivilsachen dem Minderjährigen ein Alleinentscheidungsrecht zu [9]. Im Zweifelsfall empfiehlt es sich stets, auch die Einwilligung der Eltern einzuholen [10].
Über die Einwilligung in kleine Routineeingriffe kann ein Elternteil allein entscheiden. Bei mittleren und großen Eingriffen kann ein Elternteil den anderen ermächtigen, auch für ihn zu entscheiden. Bei mittleren Eingriffen muss sich der Arzt vergewissern, ob eine solche Ermächtigung besteht; dazu genügt es in der Regel, wenn der zum Aufklärungsgespräch erschienene Elternteil dies dem Arzt versichert. Bei großen Eingriffen mit schweren Risiken muss sich der Arzt über die Ermächtigung Gewissheit verschaffen; dabei wird er sich auch vergewissern müssen, ob der nicht bei dem Gespräch anwesende Elternteil bei seiner Ermächtigung von zutreffenden Vorstellungen über die Schwere und Gefahr des Eingriffs ausgegangen ist [11].
Legitimierte Vertreter bei nicht entscheidungsfähigen Volljährigen
Nach geltender Rechtslage sind „Berechtigte“ gerichtlich bestellte Betreuer oder vom Patienten im Rahmen der Vorsorge-/Gesundheitsvollmacht beauftragte Bevollmächtigte.
Die Einwilligung naher Angehöriger, die weder als Betreuer noch als Bevollmächtigte bestellt sind, ist nach geltender Rechtslage nicht wirksam. Ihre Auskunft über den mutmaßlichen Willen kann aber bei nicht aufschiebbaren Eingriffen von erheblicher Bedeutung sein. Ab Juli 2018 sollte nach dem neugefassten § 1358 BGB ein volljähriger Ehegatte, der von seinem Partner nicht getrennt lebt, unter dort näher beschriebenen Voraussetzungen als bevollmächtigtgelten für den anderen Ehegatten nach Aufklärung über ärztliche Eingriffe zu entscheiden. Voraussetzung ist, dass der jetzt nicht einwilligungsfähige Ehegatte keinen entgegenstehenden Willen geäußert und keine andere Person zur Wahrnehmung dieser Angelegenheiten bevollmächtigt hat, respektive dass noch kein Betreuer bestellt ist Zu dieser Novellierung ist es jedoch nicht gekommen.

Bestellung des Betreuers

Die Bestellung eines Betreuers setzt voraus, dass der Patient aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht selbst besorgen kann.
Die Bestellung eines Betreuers bedeutet keine „Entmündigung“ des Patienten. Besitzt der Patient im Einzelfall die erforderliche Einwilligungsfähigkeit, so entscheidet er selbst – und nicht der Betreuer – über die Einwilligung in den vom Arzt vorgeschlagenen Eingriff.
Über die Bestellung des Betreuers entscheidet das Betreuungsgericht (früher: Vormundschaftsgericht) auf Antrag des Patienten oder von Amts wegen und legt die Aufgabenbereiche fest. Örtlich zuständig ist das Amtsgericht des „gewöhnlichen Aufenthaltsorts“. Bei Fehlen eines solchen Aufenthaltsorts und bei Eilmaßnahmen ist (auch) das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk das „Bedürfnis der Fürsorge“ erforderlich wird.
Für nicht einwilligungsfähige volljährige Patienten in stationärer Behandlung, für die weder ein Betreuer noch ein Bevollmächtigter bestellt ist, sollte das Krankenhaus auf Initiative der behandelnden Ärzte die Bestellung eines Betreuers beim Betreuungsgericht anregen. Dies gilt auch dann, wenn es – jedenfalls zunächst – nur um eine medikamentöse Behandlung geht. Auch sie bedeutet aus rechtlicher Sicht einen einwilligungsbedürftigen Eingriff in die Körperintegrität. Der Anregung sollte ein ärztliches Zeugnis beigelegt werden, das zum Betreuungsbedürfnis Stellung nimmt.
Das gerichtliche Verfahren erfordert einen erheblichen Arbeits- und Zeitaufwand, da der Richter prüfen muss, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Betreuerbestellung gegeben sind. Da er selbst keine medizinische Sachkunde besitzt, ist er auf das Gutachten ärztlicher Sachverständiger angewiesen.
Für eilige Eingriffe kann das Betreuungsgericht einen vorläufigen Betreuer bestellen und u. U. die Einwilligung durch eine einstweilige Anordnung auch selbst erteilen. In der Praxis sollten solche Eilverfahren den Problemfällen vorbehalten bleiben, in denen der Patient sich nicht kooperativ verhält oder nahe Angehörige einer unaufschiebbaren Behandlung eher ablehnend gegenüberstehen, weil dann Zweifel hinsichtlich der mutmaßlichen Einwilligung des Patienten entstehen können.

Bestellung eines Bevollmächtigten

Der Patient kann, solange er (noch) entscheidungsfähig ist, einen oder mehrere nahe Angehörige oder andere Vertrauenspersonen bevollmächtigen, ihn bei der Entscheidung über die Einwilligung in Heileingriffe zu vertreten, falls er dann nicht mehr entscheidungsfähig ist (Gesundheits-/Vorsorgevollmacht). Die Vollmacht muss den Anforderungen des § 1904 Abs. 2 BGB genügen.
§ 1904 BGB Genehmigung des Betreuungsgerichts bei ärztlichen Maßnahmen
(1)
Die Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Betroffene aufgrund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger andauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. Ohne die Genehmigung darf die Maßnahme nur durchgeführt werden, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.
 
(2)
Absatz 1 gilt auch für die Einwilligung eines Bevollmächtigten. Sie ist nur wirksam, wenn die Vollmacht schriftlich erteilt ist und die in Absatz 1 genannten Maßnahmen ausdrücklich umfasst.
 
(3)
 
Die Erteilung einer Gesundheits-/Vorsorgevollmacht ist der einfachste Weg, um sicherzustellen, dass der Patient im Ernstfall von einer Vertrauensperson vertreten wird, die seine Wünsche und Vorstellungen kennt – gegebenenfalls kombiniert mit einer Patientenverfügung nach § 1901a ff. BGB.

Genehmigung der Einwilligung des Betreuers/Bevollmächtigten

Der Gesetzgeber unterstellt die Einwilligung des Betreuers, aber auch die des Bevollmächtigten in Risikoeingriffe der Genehmigung des Betreuungsgerichts.
Der Wortlaut lässt offen, was unter „begründeter Gefahr“ zu verstehen sein soll. Als gesichert kann gelten, dass es hier nicht um die jedem Routineeingriff immanenten Gefahren des Behandlungsmisserfolgs geht. Schon vom Zweck der Bestimmung her kann es sich nur um Eingriffe handeln, bei denen
  • entweder nach ihrer Art und Schwere generell eine gegenüber den normalen Risiken deutlich erhöhte Gefahr besteht, dass der Patient stirbt oder schwere oder länger dauernde gesundheitliche Schäden erleidet,
  • oder diese deutlich erhöhte Gefahr sich konkret und vorhersehbar aus den individuellen Risikofaktoren (z. B. Vor- und Begleiterkrankungen, schlechter Allgemeinzustand) des Patienten bei einem per se nicht gefährlichen Eingriff ergibt.
Die schwerwiegenden spezifischen Risiken der Anästhesieverfahren liegen offensichtlich weit unter dem Level, der an die Genehmigungsbedürftigkeit anzulegen ist. Im Vordergrund wird die Gesamtbelastung stehen, die mit der Operation verbunden ist. Ob die Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich ist, wird deshalb anhand der Gefahren beurteilt werden müssen, die sich aus der Gesamtbelastung durch die Operation und Anästhesie einschließlich der in beiden Bereichen notwendigen Neben- und Folgeeingriffe ergeben.
Entschärft wird die Problematik des § 1904 BGB in der Praxis dadurch, dass die Genehmigungspflicht entfällt, wenn mit dem Aufschub der Maßnahme Gefahr verbunden ist (§ 1904 Abs. 1 Satz 2 BGB). In vielen Fällen ist von vornherein auch bei zunächst aufschiebbaren Maßnahmen absehbar, dass sie ohne Gefährdung des Patienten nicht solange aufgeschoben werden können, bis die Genehmigung des Betreuungsgerichts erteilt wird. In allen Zweifelsfällen empfiehlt es sich für den Arzt, die Entscheidung des Betreuungsgerichts herbeizuführen.
Wesentlich geändert wurde die Rechtslage noch einmal durch das „Patientenverfügungsgesetz“, das in § 1904 Abs. 4 BGB nun festlegt, dass eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht erforderlich ist, „wenn zwischen Betreuer und behandelndem Arzt Einvernehmen darüber besteht, dass die Erteilung, die Nichterteilung oder der Widerruf der Einwilligung dem nach § 1901a festgestellten Willen des Betreuten entspricht.“
Für den Vorsorgebevollmächtigten gilt die Vorschrift entsprechend (§ 1904 Abs. 5 BGB).
Das Gesetz verzichtet also auf eine gerichtliche Kontrolle in Form der Genehmigung der Einwilligung des Betreuers/des Bevollmächtigten, wenn zwischen Arzt und Bevollmächtigtem/Betreuer Einvernehmen darüber besteht, dass das geplante Vorgehen dem Willen des Patienten entspricht. Einzuschalten ist das Betreuungsgericht nur, wenn zwischen den Beteiligten Dissens besteht. Die Rechtsprechung lässt es aber auch zu, in Zweifelsfällen bei dem Betreuungsgericht ein sog. „NegativAttest“ einzuholen, also die Bestätigung, dass ein gerichtliches Genehmigungserfordernis nicht besteht [12].
Da vor dem Betreuungsgericht jedoch das sog. Amtsermittlungsprinzip gilt, kann jeder „Dritte“, z. B. Verwandte oder Vertrauenspersonen, die Entscheidung des Bevollmächtigten/des Betreuers vor dem Betreuungsgericht überprüfen lassen („Missbrauchskontrolle“).

Patientenverfügungen

Die Aufgabe des vom Patienten Bevollmächtigten und die des Betreuers, aber auch des Betreuungsgerichts ist es, bei ihren Entscheidungen über die Erteilung oder Versagung der Einwilligung möglichst weitgehend den erkennbaren Wünschen und Vorstellungen des Patienten Rechnung zu tragen. Der Patient kann allen Beteiligten diese Aufgabe erleichtern und sein Selbstbestimmungsrecht verwirklichen, wenn er nicht nur einen Vorsorgebevollmächtigten beauftragt bzw. dem Betreuungsgericht in einer Betreuungsverfügung die Person eines Betreuers vorschlägt, sondern zugleich in einer Patientenverfügung – und zwar unabhängig von Art und Stadium einer Erkrankung – festlegt, in welche Behandlungsmaßnahmen er einwilligt oder welche er untersagt. Eine Patientenverfügung, die ärztliche Maßnahmen erlaubt, setzt allerdings nach § 630d Abs. 2 BGB nunmehr voraus, dass der Patient oder der an seiner Stelle zur Entscheidung Berechtigte vor der Einwilligung aufgeklärt worden ist. Fehlt eine solche ärztliche Aufklärung/Beratung bei Abfassung der Patientenverfügung – und hat der Patient zu diesem Zeitpunkt auch nicht erkennbar und ausdrücklich auf nähere Aufklärung verzichtet – dann kann eine solche Erklärung nicht als Patientenverfügung gewertet werden, sondern stellt einen Behandlungswunsch des Patienten im Sinne des § 1900a Abs. 1 BGB dar – der, wenn er festgestellt wird, allerdings nicht weniger verbindlich ist als die explizite Patientenverfügung.
§ 1901a BGB Patientenverfügung
(1)
Hat ein einwilligungsfähiger Volljähriger für den Fall seiner Einwilligungsunfähigkeit schriftlich festgelegt, ob er in bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen seines Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe einwilligt oder sie untersagt (Patientenverfügung), prüft der Betreuer, ob diese Festlegungen auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen. Ist dies der Fall, hat der Betreuer dem Willen des Betreuten Ausdruck und Geltung zu verschaffen. Eine Patientenverfügung kann jederzeit formlos widerrufen werden.
 
(2)
Liegt keine Patientenverfügung vor oder treffen die Festlegung einer Patientenverfügung nicht auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zu, hat der Betreuer die Behandlungswünsche oder den mutmaßlichen Willen des Betreuten festzustellen und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob er in eine ärztliche Maßnahme nach Abs. 1 einwilligt oder sie untersagt. Der mutmaßliche Wille ist aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu ermitteln. Zu berücksichtigen sind insbesondere frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, ethische oder religiöse Überzeugungen und sonstige persönliche Wertvorstellungen des Betreuten.
 
(3)
Die Absätze 1 und 2 gelten unabhängig von Art und Stadium einer Erkrankung des Betreuten.
 
(4)
Niemand kann zur Errichtung einer Patientenverfügung verpflichtet werden. Die Errichtung oder Vorlage einer Patientenverfügung darf nicht zur Bedingung eines Vertragsschlusses gemacht werden.
 
(5)
Die Absätze 1 bis 3 gelten für die Bevollmächtigten entsprechend.
 
Patientenverfügungen und Vorsorgevollmachten bedürfen, wie alle Willenserklärungen, der Auslegung. Sie sind meist von der Sorge des Patienten geprägt, die Ärzte könnten am Ende einer schweren progredienten Erkrankung, bei schwersten körperlichen Leiden oder geistiger Behinderung und in Fällen der irreversiblen Bewusstlosigkeit alle Möglichkeiten der modernen Medizin und insbesondere der Intensivmedizin zur Verlängerung des Lebens und Sterbens ausschöpfen, weil sie sich dazu ohne die eindeutige Ablehnung des Patienten rechtlich verpflichtet fühlen. Ob der Arzt dann, wenn die Patientenverfügung eindeutig „1:1“ auf die aktuelle Situation passt, alleine entscheiden kann oder auch dies dem Vorsorgebevollmächtigten/Betreuer vorbehalten ist, ist umstritten [13].

Mutmaßlicher Wille des Patienten

Ist der Patient nicht einwilligungsfähig, der Eingriff nicht aufschiebbar und kein Vertreter bestellt oder der bestellte Vertreter nicht rechtzeitig erreichbar und liegt keine „passende“ Patientenverfügung vor, so kann die mutmaßliche Einwilligung des Patienten den Heileingriff rechtfertigen.
Der Arzt hat zu prüfen, ob der Patient, wenn er einwilligungsfähig wäre, sich in Kenntnis der für ihn wesentlichen Umstände mit dem medizinisch indizierten dringenden Eingriff einverstanden erklären würde. Im Rahmen der verfügbaren Möglichkeiten hat er sich durch die Befragung präsenter naher Angehöriger als Auskunftspersonen und anhand etwaiger schriftlicher Verfügungen über die Persönlichkeit und die Vorstellungen des Patienten zu informieren. Ergeben sich keine zuverlässigen Hinweise auf den mutmaßlichen Willen des Patienten, so darf und muss der Arzt nach dem Grundsatz „in dubio pro vita“ die ärztlich indizierten, dringenden Maßnahmen zur Lebensrettung, Lebensverlängerung oder zur Abwehr gesundheitlicher Gefahren durchführen, z. B. als Notarzt oder im Rahmen der Intensivbehandlung eine akute Reanimation [14].
Nach dem Wortlaut des § 1901a Abs. 2 BGB hat der Betreuer/Bevollmächtigte den mutmaßlichen Willen zu ermitteln und auf dieser Grundlage zu entscheiden. Sofern dies „ohne erhebliche Verzögerung möglich ist“, verlangt das Gesetz in § 1901b BGB, dass „nahen Angehörigen und sonstigen Vertrauenspersonen des Betreuten Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden“ soll.

Die Grauzone

Häufig begnügen sich Ärzte auch bei Eingriffen, die bis zur Bestellung eines Betreuers aufgeschoben werden könnten, mit der Einwilligung naher Angehöriger, die nicht zur Vertretung des willensunfähigen Patienten befugt sind. Ohne als Betreuer bestellt oder vom Patienten bevollmächtigt zu sein, können weder Eltern ihre volljährigen Kinder vertreten noch umgekehrt diese ihre Eltern, ebenso wenig können sich Ehegatten automatisch gegenseitig vertreten (Ausnahme § 1357 BGB). Ihre Einwilligung ist – zumindest derzeit – nicht rechtswirksam. Zur Rechtslage ab Juli 2018 Abschn. 3.2.
Gleichwohl kann „ihre Einwilligung“ von rechtlicher Bedeutung sein, allerdings nur als Hinweis darauf, dass nach Auffassung der Angehörigen die ärztliche Maßnahme dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht.
Zur Eingrenzung der forensisch gefährlichen Grauzone empfiehlt sich eine gezielte Förderung der Vorsorgevollmacht durch Initiative des Krankenhausträgers und der Krankenhausärzte bei der Aufnahme (noch) entscheidungsfähiger Patienten.

Eingriffsaufklärung

Nach einem jahrzehntelangen „kalten Krieg“ zwischen Ärzteschaft und Rechtsprechung um den Vorrang des Patientenwohls oder des Patientenwillens bei der ärztlichen Aufklärung (salus aut voluntas aegroti suprema lex esto) steht heute außer Streit, dass die Einwilligung des Patienten in ärztliche Heileingriffe nur wirksam ist, wenn er die für seine Entscheidung wesentlichen Umstände kennt (so jetzt ausdrücklich § 630d Abs. 2 BGB).
Eingriffsaufklärung ist ihrer Natur nach eine Selbstbestimmungsaufklärung. Über die für seine Entscheidung wesentlichen Umstände hat der Arzt den Patienten von sich aus und nicht erst auf seine Nachfrage zu informieren („Spontanaufklärung“). Fragen des Patienten muss der Arzt vollständig und wahrheitsgemäß beantworten.
Die von der Rechtsprechung zur Eingriffsaufklärung entwickelten Grundsätze hat der Arzt zu beachten, selbst wenn er persönlich anderer Auffassung ist. Die Pflicht des Arztes zur Eingriffsaufklärung und die Rechtsprechungsgrundsätze sind nicht nur in den Berufsordnungen als ärztliche Berufspflichten festgeschrieben, sondern sind mittlerweile auch „Gesetz geworden“ (§ 630e BGB). Der Arzt hat den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären, also insbesondere über Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahmen sowie über ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder Therapie. Alternativen eingeschlossen, wenn im konkreten Fall mehrere gleich indizierte und übliche Methoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken und Heilungschancen führen können.

Das „Ob“ und „Wie“ der Aufklärung

In der Entscheidung, „ob“ und inwieweit über bestimmte Umstände aufzuklären ist, sehen die Gerichte die Beurteilung einer Rechtsfrage, die ihnen obliegt.
Die Einzelfallentscheidungen und die daraus entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze geben dem Arzt zwar Anhaltspunkte, wie weit die Aufklärung zu gehen hat. Eine sichere Aussage, ob ein Risiko der Aufklärung bedarf, lässt sich daraus aber oft nicht herleiten. Der Arzt, der kein forensisches Risiko eingehen will, wird sich im Zweifel für die Aufklärung entscheiden.
Das „Wie“ der Aufklärung, also die Art und Weise, wie der Arzt dem Patienten das erforderliche Wissen vermittelt und ihn an die Wahrheit heranführt, überlassen die Gerichte weitgehend dem Arzt. Sie fordern jedoch eine laiengerechte, dem Auffassungsvermögen des jeweiligen Patienten angepasste „verständliche“ Information (§ 630e Abs. 2 Ziff. 3 BGB) [15]. Hier liegt eines der schwierigsten praktischen Probleme, weil Ärzte sich oft nur schwer von ihrer Fachsprache lösen können.
Nach den Vorgaben der Rechtsprechung darf der Arzt die Risiken des Eingriffs nicht verharmlosen. Er soll den Patienten andererseits aber auch nicht unnötig verängstigen. Die Gratwanderung zwischen einem für die psychische Aufnahmefähigkeit des Patienten „zu viel“ an Aufklärung, insbesondere an Risikoaufklärung, und einem rechtlichen „zu wenig“, zwingt den Arzt zu einer Selektion; sie setzt ihn damit forensischen Risiken aus. Diese Gratwanderung ist freilich nicht immer so schwierig, wie dies zunächst scheint, weil dem Patienten die irrationale Angst vor dem Unbekannten die Gefahren oft weit größer erscheinen lässt, als dies sachlich gerechtfertigt ist. Eine gut geführte Aufklärung wird ihn daher oft eher beruhigen als beunruhigen.
Im Idealfall ist die Eingriffsaufklärung eine vertrauensbildende Maßnahme. Der Patient fühlt sich nicht mehr als Objekt ärztlicher Maßnahmen, sondern eingebunden in eine partnerschaftliche Beziehung. Aufgrund einer gut geführten Aufklärung übernimmt er die Mitverantwortung für die schicksalshaften Risiken. Die Auseinandersetzungen um den Vorrang der Wahrung der gesundheitlichen Interessen durch die Ärzte oder des Selbstbestimmungsrechts durch die Rechtsprechung sind mehr und mehr eingemündet in die Synthese und das gemeinsame Ziel „salus et voluntas aegroti“.

Rollenverteilung und „therapeutisches Privileg“

Die Führungsrolle beim Aufklärungsgeschehen hat der Arzt. Er entscheidet über die Wahl der Behandlungsmethode und schlägt dem Patienten den Heileingriff oder auch den Verzicht auf einen Heileingriff vor. Je notwendiger und dringender ein Heileingriff ist, desto nachdrücklicher muss der Arzt dem Patienten dazu raten und ihn notfalls hart mit den ihm aus seiner Erkrankung drohenden Gefahren konfrontieren. Eine Delegation der Aufklärung auf nichtärztliche Mitarbeiter ist nicht zulässig (so wird jedenfalls § 630e Abs. 2 Ziff. 1 BGB verstanden) [16].
Eine Teilaufklärung des Patienten aufgrund eigener Entscheidung des Arztes lässt die Rechtsprechung nur in sehr engen Grenzen genügen, wenn die volle Konfrontation des Patienten mit der Wahrheit zu schweren, nicht wieder gutzumachenden Schäden führen würde (§ 630e Abs. 3 BGB „Besondere Umstände“). Ein darüber hinausgehendes „therapeutisches Privileg“, das den Inhalt der Aufklärung weitgehend zur Disposition des Arztes stellen würde, lehnt die Rechtsprechung ab.
Eine Modifikation der Aufklärungsintensität liegt aber in der Entscheidungsfreiheit des Patienten. Er ist Herr des Aufklärungsgeschehens („Selbstbestimmungsaufklärung“).
Er kann seine Einwilligung von einer Totalaufklärung abhängig machen, sich aber auch mit einer Teilaufklärung begnügen. Einen Verzicht auf die nähere Aufklärung sollte sich der Arzt aus Gründen der Beweissicherung schriftlich bestätigen lassen. Denn § 630e Abs. 3 BGB letzte Alternative verlangt, dass der Patient auf die Aufklärung „ausdrücklich verzichtet“ haben muss.

Intensität der Aufklärung

Die Anforderungen der Rechtsprechung sind im Ausgangspunkt höchst moderat. Sie lässt im Allgemeinen eine Aufklärung in groben Zügen genügen; technische Details über die Ausführung des Eingriffs sind eher kontraproduktiv, weil sie das Auffassungsvermögen des Patienten überfordern. Auch bei der Aufklärung über die Eingriffsrisiken verfährt die Rechtsprechung zunächst großzügig. Sie geht davon aus, dass jeder Patient die Risiken kennt, die bei allen oder einer Vielzahl von Eingriffen auftreten, wie z. B. die Infektions- oder die Thromboemboliegefahr; was der Patient weiß, muss ihm der Arzt nicht sagen [17].
Sind Sonderinteressen erkennbar, z. B. für den Sänger oder Lehrer die Bedeutung einer Stimmbandschädigung durch die Intubation, so muss der Arzt darauf eingehen.
Für die Anästhesie als akzessorische Leistung reduzieren sich diese Anforderungen. Der Schwerpunkt liegt hier, da der Patient in aller Regel ein Betäubungsverfahren erwartet, auf der Wahl des Betäubungsverfahrens, den spezifischen Wirkungen der einzelnen Verfahren und ihren unterschiedlichen Risiken.
Die Abgrenzung der allgemein bekannten Risiken ist allerdings äußerst problematisch. So hat z. B. das OLG Karlsruhe die Auffassung vertreten, das Risiko des Herzstillstands bei Narkosen sei aufklärungsbedürftig [18].
Risikoaufklärung
Strenge Anforderungen, die sich im Verlauf der letzten Jahrzehnte immer mehr verschärft haben, stellt die Rechtsprechung an die Aufklärung über die eingriffsspezifischen, typischen Risiken und die möglichen Risikofolgen, die der Patient nicht kennt. Dies gilt vor allem für die Risiken, die im Falle ihrer Realisierung die weitere Lebensführung des Patienten schwerwiegend beeinträchtigen können.
Schon 1974 hat der Bundesgerichtshof [19] die Pflicht des Anästhesisten bejaht, den Patienten über die Unterschiede zwischen einer Narkose und einer Periduralanästhesie sowie über ihre unterschiedlichen Risiken aufzuklären.
Diese strenge Aufklärungspflicht gilt auch für Folge- und Nebeneingriffe. Der BGH bejahte mit Urteil vom 17.12.1991 die Pflicht des Arztes, die Patienten präoperativ über ernsthaft in Betracht kommende intra- und postoperative Bluttransfusionen sowie über die damit verbundenen Risiken einer Infektion mit Hepatitis und HIV sowie über die Vor- und Nachteile der homologen und autologen Transfusion aufzuklären, wenn im konkreten Fall eine Eigenblutspende möglich ist [20]. Geht man hinsichtlich der Übertragung von HIV von einer Häufigkeit von 1:1 Million pro Blutkonserve aus, so wird deutlich, dass die Komplikationsdichte bei den schwerwiegenden Risiken, die der Patient nicht kennt, keine Rolle mehr spielt. Dabei ist zu bedenken, dass die intra- und postoperative Bluttransfusion nur einer von einer Vielzahl potenzieller Neben- und Folgeeingriffe ist und die vom BGH als aufklärungsbedürftig bezeichneten beiden Risiken der Bluttransfusion, die sich im konkreten Fall verwirklicht hatten, wieder nur einen relativ kleinen Ausschnitt aus den Gesamtrisiken einer Fremdbluttransfusion darstellen [21].
Das Auffassungsvermögen des Patienten als limitierender Faktor
Schon die Aufklärung über mittlere Operationen vermögen nach allgemeiner Erfahrung nur noch etwa 20 % der Patienten zu erfassen. Dazu kommt noch die Aufklärung über die Anästhesie und über Neben- und Folgeeingriffe. Soll die Aufklärung ihre Funktion erfüllen, den Patienten zu informieren und ihn nicht zu verunsichern, so muss sich die Information über Neben- und Folgeeingriffe auf Beispiele reduzieren, die dem Patienten einen Eindruck vermitteln, dass es auch darüber hinaus noch schwerwiegende Risiken gibt.
Ziel der Aufklärung muss sein, es dem Patienten zu ermöglichen, die der Entscheidung des Arztes für den Eingriff zugrunde liegende Abwägung der indizierenden und kontraindizierenden Faktoren (die „Nutzen-Risiko-Bilanz“) in groben Zügen nachzuvollziehen.
Für den Anästhesisten ist wichtig, dass er sich nicht mit einer schriftlichen Standardaufklärung begnügen darf. Er muss in die Aufklärung zusätzlich die individuellen risikoerhöhenden Faktoren einbeziehen, die sich in seinem Aufgaben- und Verantwortungsbereich auswirken können. Ein Aufklärungsgespräch ist deshalb unerlässlich (jetzt ausdrücklich gefordert in § 630e Abs. 2 Ziff. 1 BGB).
Rechtsprechungsgrundsätze zur Intensität der Aufklärung
Unabhängig von der Frage, über welche Umstände der Arzt aufzuklären hat, gilt der Grundsatz der Rechtsprechung: Die Anforderungen an die Intensität der Aufklärung werden umso geringer, je notwendiger und dringender der Eingriff ist. Kann nur ein sofortiger Eingriff das Leben des Patienten retten, kann sich die Aufklärung auf nahezu Null reduzieren. Der Patient, der gerettet werden will, hat hier keine echte Wahl [22].
Umgekehrt nimmt die Intensität der Aufklärungspflicht zu, je weniger notwendig ein Eingriff ist, je häufiger bei ihm Risiken auftreten und je schwerer sie wiegen, je unsicherer die Diagnose und je zweifelhafter die Erfolgsaussichten sind. Beim Paradebeispiel, dem rein ästhetischen, medizinisch nicht indizierten Eingriff, fordert die Rechtsprechung eine rückhaltlose, ja schonungslose Aufklärung.
Wer muss aufklären?
Aufklären muss nicht derjenige Arzt, der den Eingriff durchführt. Er darf die Aufklärung auf einen Arzt delegieren, der über die dafür erforderlichen Kenntnisse verfügt [23]. Nicht zulässig ist die Delegation auf Pflegekräfte.
Im Rahmen der horizontalen Arbeitsteilung obliegt die Aufklärung über die Indikation der Maßnahme dem auftragerteilenden Arzt, die Verlaufs- und Risikoaufklärung dagegen dem Arzt, der den Auftrag durchführt [24].
Die Aufklärung über die intra- und postoperative Bluttransfusion ist primär Aufgabe des Operateurs. Hilfsweise sollte auch der Anästhesist aufklären [25].
Wer muss aufgeklärt werden?
Aufgeklärt werden müssen der Patient, im Falle seiner Willensunfähigkeit dessen Vertreter (Eltern minderjähriger Kinder, Betreuer, Bevollmächtigte).
Zeitpunkt der Aufklärung
§ 630e Abs. 2 Ziff. 2 BGB verlangt, dass die Aufklärung so rechtzeitig zu erfolgen hat, dass der Patient seine Entscheidung über die Einwilligung wohl überlegt treffen kann. Näher präzisiert wird dies im Gesetz nicht.
Der Patient sollte möglichst frühzeitig aufgeklärt werden, am besten schon im Rahmen der ambulanten Voruntersuchung, damit ihm Zeit zur ruhigen Überlegung bleibt. Bei stationärer Behandlung gilt ein Tag zwischen Aufklärung und Eingriff („der Tag dazwischen“) im Allgemeinen als Mindestfrist für den Operateur. Für die Aufklärung über die Anästhesie genügt eine Nacht zwischen Aufklärung und Anästhesie („die Nacht dazwischen“). Bei ambulanten Routineeingriffen kann die Aufklärung über die Anästhesie auch noch am Tag des Eingriffs genügen, der Patient darf dabei aber nicht in eine Drucksituation geraten. Das Gleiche kann für präoperative invasive Routineuntersuchungen und eine Vorbehandlung beim stationären Patienten gelten [26]. So hat das Oberlandesgericht Oldenburg festgestellt, dass es einem Arzt nicht zugemutet werden kann, „einen zu dem Eingriff nach freier Willensbildung entschlossenen Patienten gegen seinen Willen wegzuschicken, nur um einen abstrakten Zeitraum einzuhalten“ [27].
Der wissende Patient
Einen bereits zuvor aufgeklärten oder sonst informierten Patienten muss der Arzt nicht noch einmal bzw. nicht wiederum aufklären. Unerheblich ist im Grundsatz, woher der Patient das Wissen hat, wichtig ist, dass er Wesen, Bedeutung und Tragweite seiner Entscheidung einschätzen kann. Eigene berufliche Kenntnisse oder solche aufgrund von vorangegangenen Eingriffen können eine (wiederholte) Aufklärung entbehrlich machen. Besitzt der Patient hinreichende Kenntnisse, muss also die Aufklärung nicht jedes Mal wiederholt werden; allerdings – das und dies ist wichtig – muss der Arzt, bevor er die Maßnahme durchführt, sich von der ausreichenden Vorinformiertheit des Patienten überzeugen [28].
Der Patient erwartet, dass trotz der fortlaufenden Verkürzung der Liegedauer alles zu seiner Sicherheit Erforderliche getan wird, und ist sich darüber im Klaren, dass präoperativ nur ein enger Zeitraum zur Verfügung steht. Mit der Verkürzung der Mindestüberlegungsfrist bei den ambulanten Eingriffen und bei der stationären Anästhesie hat die Rechtsprechung demonstriert, dass sie bewusst keine realitätsfremden Anforderungen stellt.
Patientenaufklärung ist Selbstbestimmungsaufklärung. Letztlich ist es jenseits aller Überlegungen zur Mindestdauer von Überlegungsfristen Sache des Patienten als Herr des Aufklärungsgeschehens, darüber zu entscheiden, ob er noch eine Überlegungsfrist benötigt oder umgekehrt auf jede weitere Überlegungsfrist verzichtet, weil er sich nach der Aufklärung seiner Entscheidung sicher ist.

Beweislast bei Vorwurf verbotener ärztlicher Eigenmacht

Da die Einwilligung des Patienten ein Rechtfertigungsgrund ist, obliegt es dem Arzt, der sich auf die Einwilligung des Patienten beruft, nicht nur, die Erteilung der Einwilligung, sondern auch die zu ihrer Wirksamkeit erforderlichen Voraussetzungen und insbesondere die ausreichende Aufklärung über den Eingriff zu beweisen (so jetzt auch § 630 h Abs. 2 Satz 1 BGB).
Die für den Arzt im Prinzip günstige Ausgangssituation in der Beweislastverteilung beim Behandlungsfehler verkehrt sich damit prozesstaktisch in das Gegenteil. Handelt es sich unbestreitbar um einen iatrogenen Schaden, so kann sich der Arzt gegen den vom Patienten primär erhobenen Vorwurf des Behandlungsfehlers nur damit verteidigen, dass der Schaden nicht auf einem Sorgfaltsmangel, sondern auf einem eingriffsimmanenten, durch ärztliche Sorgfalt nicht beherrschbaren Risiko beruhe. Behauptet der Kläger nun, er sei über dieses Risiko nicht aufgeklärt worden, seine Einwilligung sei deshalb nicht rechtswirksam, so hat der Anästhesist nur die Verteidigung
  • das Risiko sei nicht aufklärungspflichtig gewesen. Angesichts der strengen Anforderungen der Rechtsprechung an die Aufklärung über die eingriffsspezifischen, typischen Risiken und die Risikofolgen führt dieser Einwand oft nicht zum Erfolg.
  • er habe über dieses Risiko aufgeklärt. Der Beklagte (Anästhesist) hat dies zu beweisen. Er kann damit ebenso in evidente Beweisnot geraten wie der Patient beim Beweis des schuldhaften Behandlungsfehlers. Die Rechtsprechung stellt zwar keine strengen Beweisanforderungen [29]; eine zeitnahe Aufzeichnung des Arztes über den Inhalt des Aufklärungsgesprächs lässt sie genügen. Diese muss dann aber die Risiken umfassen, um die es im konkreten Fall geht.
  • der Patient hätte auch eingewilligt, wenn er über das Risiko aufgeklärt worden wäre, das sich konkret ausgewirkt hat (sog. hypothetische Einwilligung, § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB). Auch dafür trägt der beklagte Arzt die Beweislast. Der klagende Patienten kann diesen Einwand entkräften, wenn er plausibel vorträgt, dass er bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre.
  • Das Patientenrechtegesetz stützt die Position des Arztes dadurch, dass es in § 630e Abs. 2 Satz 2 BGB dem Patienten einen Anspruch auf Abschriften von Unterlagen gibt, die der Patient im Zusammenhang mit der Aufklärung oder Einwilligung unterzeichnet hat [30].

Therapeutische Aufklärung

Von der gerade dargestellten (Risiko-)Aufklärung zur Gewährleistung des Selbstbestimmungs-/Persönlichkeitsrechts Patienten zur Erlangung einer wirksamen Einwilligung („informed consent“) ist die therapeutische Beratung und Information des Patienten zu unterscheiden, die in der juristischen Literatur als sog. Sicherheits- oder therapeutische Aufklärung bezeichnet wird. Mängel in diesem Beratungsbereich sind Behandlungsfehler, die Beweislast liegt hier – anders als bei Aufklärungsmängeln – beim Patienten. So unterscheidet auch das „Patientenrechtegesetz“ die gerade angesprochenen Informationspflichten in § 630c Abs. 2 BGB von den Aufklärungspflichten zur Erlangung einer wirksamen Einwilligung in § 630e BGB. Bei dieser therapeutischen Beratung geht es im Wesentlichen um Informationen, die den Therapieerfolg sichern sollen, z. B. Anweisungen, Empfehlungen und Verhaltensmaßregeln, um die Therapie zu ermöglichen oder zu sichern und insbesondere Komplikationen zu vermeiden. Auch die Unterrichtung der nachbehandelnden Ärzte bzw. des Patienten über erhobene Befunde u. U. auch über Zwischenfälle und Komplikationen (posttherapeutische Aufklärung) gehören dazu, soweit eine Nachbehandlung erforderlich ist.
Nach § 630c Abs. 2 Satz 2 BGB hat der Behandelnde den Patienten auch über erkennbare Umstände, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen, zu informieren, wenn dies zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren erforderlich ist oder – dies ist neu – wenn der Patient nachfragt [31].
Literatur
1.
Weißauer W (1980) Die Arzthaftungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichtes v. 25.07.1979, Informationen des Berufsverbandes der Deutschen Chirurgen 66
2.
Ausführlich Biermann E, Die Aufklärung als Wirksamkeitsvoraussetzung vor der Einwilligung, RN 385 in Ulsenheimer K (2015) Arztstrafrecht in der Praxis, 5. Aufl.; Weißauer W (1992) Aktuelle rechtliche Fragen in der Transfusionsmedizin. Anästh Intensivmed 15; Ulsenheimer K (2010) Ablehnung von Fremdblut durch Jehovas Zeugen – Perioperatives Management aus rechtlicher Sicht; Der Anaesthesist 59:312–318
3.
Opderbecke HW, Weißauer W (1997) Grenzen der ärztlichen Behandlungspflicht in der Intensivmedizin, Arzt und Krankenhaus 234; einschränkend: Staatsanwaltschaft München: Einschränkung der Garantenpflicht durch freiverantwortlich gefassten Selbsttötungswillen, Verfügung vom 30.07.2010, MedR (2011) 29:291–293.; ausführlich Ulsenheimer K (2015) Arztstrafrecht in der Praxis, 5. Aufl. RN 715 ff
4.
Zur Gesamtproblematik und zu pragmatischen Lösungen: Weißauer W (1999) Behandlung nicht willensfähiger Patienten – Rechtliche Anforderungen in der Anästhesie und Intensivmedizin –, Der Anaesthesist 593 ff
5.
Hierzu näher Biermann E (2015) Die Aufklärung als Wirksamkeitsvoraussetzung vor der Einwilligung, RN 414, in Ulsenheimer, K.: Arztstrafrecht in der Praxis, 5. Aufl
6.
Insbesondere unter der Geburt, siehe OLG Naumburg, Urt. v. 06.02.2014, Az. 1 U 45/13, GesR 2015,99
7.
Dazu näher Biermann E (2015) Die Aufklärung als Wirksamkeitsvoraussetzung vor der Einwilligung, RN 416 ff., in Ulsenheimer, K.: Arztstrafrecht in der Praxis, 5. Aufl
8.
Biermann E, Weis E (2007) Risikoaufklärung: BGH verschärft Organisationspflichten – BGH Urteil vom 07.11.2006; BDA aktuell September 2007. Anästh Intensivmed 47:485
9.
Biermann E (2015) Die Aufklärung als Wirksamkeitsvoraussetzung vor der Einwilligung, RN 414 ff in Ulsenheimer, K.: Arztstrafrecht in der Praxis, 5. Aufl
10.
Instruktiv: Landesärztekammer Baden Württemberg mit den Bezirksärztekammern: Merkblatt „Die Aufklärungs- und Informationspflichten des Arztes“; zum Vetorecht Minderjähriger: BGH, Urt. v. 10.10.2006, NJW 2007, 217
11.
„Drei-Stufen-Theorie“ siehe Weis E, Gaibler T (2010) BGH, telefonische Aufklärung bei „Routineeingriffen“ zulässig/Einwilligung bei minderjährigen Patienten, BDAktuell JUS-Letter Anästh. Intensivmed. 51:503–506; OLG Hamm, Urt. v. 29.09.2015, Az. 26 U 1/15, GesR 2/2016, 90
12.
BGH, Beschluss v. 17.09.2014, Az. XII ZB 202/13, NJW 2014, 3572
13.
Empfehlungen der Bundesärztekammer und der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer zum Umgang mit Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis, Deutsches Ärzteblatt, Jg. 107, Heft 18, 07.05.2010, A877–A882; Ulsenheimer, K (2010) Neue Regelung der Patientenverfügung. Anaesthesist (59):111–117
14.
OLG Naumburg, Urt. v. 22.08.2013, Az. 1 U 118/11, VersR 2014, 591
15.
Zur Aufklärung nicht ausreichend Deutsch verstehender Patienten siehe Biermann E.: BDAktuell JUS-Letter September 2017; OLG Köln Urt. v. 09.12.2015, Az. 5 U 184/14
16.
Biermann E (2014) Risikoaufklärung durch PJ’ler?, BDAktuell JUS-Letter. Anästh Intensivmed 55:311–314
17.
Weißauer W (1976) Aufklärungspflicht bei allgemein bekannten Eingriffen – das Appendektomieurteil des Bundesgerichtshofs, Informationen des Berufsverbandes der Deutschen Chirurgen, 6:89–93; siehe auch Weis E (2011) Verfallsfrist für Aufklärung/Einwilligung, BDAktuell JUS-Letter Juni 2011, S 1; Anästh. Intensivmed 52:453–456, www.​bda.​de
18.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 30.11.1983, MedR 1985, 79; dazu Weißauer W (1984) Muss der Anästhesist über das Risiko des Herzstillstandes aufklären? Anästh Intensivmed 358
19.
Urt. v. 12.02.1974, vgl. Urteilsbesprechung Weißauer, W., Anästh Informationen 1974, 230
20.
BGH, Urt. v. 17.12.1991, NJW 1992, 743; dazu näher Weißauer W, Opderbecke HW (1992) Die präoperative Patientenaufklärung über Transfusionsrisiken – Mediko-legale Überlegungen zu einer BGH-Entscheidung, MedR, 307 ff
21.
Zu Risikoaufklärung bei fremdnütziger Bluttransfusion siehe Biermann E (2006) Fremdnützige Blutspende und Risikoaufklärung, BDAktuell JUS-Letter Dezember 2006. Anästh Intensivmed 47:763–766
22.
Biermann E, Weis E (2008) Zeitpunkt der Aufklärung bei Notfällen, BDAktuell JUS-Letter Juni 2008. Anästh Intensivmed 49:353–356
23.
Zu den Organisationspflichten bei Delegation der Aufklärung siehe Biermann E, Weis E (2007) Risikoaufklärung: BGH verschärft Organisationspflichten, BDAktuell JUS-Letter September 2007. Anästh Intensivmed 48:485–488
24.
Weißauer W, Hirsch G (1983) Forensische Probleme der Aufklärungspflicht vor diagnostischen Eingriffen, Medizinische Klinik, 143
25.
Vereinbarung über die Zusammenarbeit bei der Bluttransfusion zwischen den Berufsverbänden Anästhesie/Chirurgie, Nrn. 4.2 und 4.3, Anästh Intensivmed 1989, 375
26.
Biermann E, Weis E (2001) Zeitpunkt der Aufklärung, BDAktuell JUS-Letter Dezember 2001; Biermann E, Weis E (2008) Zeitpunkt der Aufklärung bei Notfällen, BDAktuell JUS-Letter Juni 2008, Anästh. Intensivmed S 353 ff, Biermann E (2010) Zeitpunkt der Aufklärung – Repetitorium, BDAktuell JUS-Letter März 2010, Anästh. Intensivmed S 187 ff, Weis E (2011) Verfallsfrist für Aufklärung/Einwilligung?, BDAktuell JUS-Letter Juni 2011. Anästh Intensivmed 52:453–456; www.​bda.​de
27.
OLG Oldenburg (1998) Versicherungsrecht, S 769
28.
Biermann E, Weis E (2009) Zeitpunkt der Aufklärung bei vorinformierten ambulanten Patienten, BDAktuell JUS-Letter Dezember 2009, Anästh. Intensivmed, S 755 ff
29.
Weis E (2014) Nachweis des Aufklärungsgesprächs, BDAktuell JUS-Letter September 2014. Anästh Intensivmed 55:459–462
30.
Zur Aushändigungspflicht siehe genauer Biermann E (2013) Patientenrechtegesetz. Aufklärung und „Aushändigungspflicht“, BDAktuell JUS-Letter Juni 2013. Anästh Intensivmed 54:319–322
31.
Weis E, Kölner A, Schmidt A (2014) Patientenrechtegesetz – Pflicht zur Fehleroffenbarung (§ 630c Abs. 2 BGB), BDAktuell JUS-Letter. Anästh Intensivmed 55:143–146