Die Intensivmedizin
Autoren
Hans-Joachim Wilke

Rechtliche Probleme in der Intensivmedizin

Das forensische Risiko des Arztes ist in den vergangenen Jahrzehnten kontinuierlich gestiegen; dies gilt auch für die Intensivmedizin. So verzeichnen die Schlichtungsstellen bei den Landesärztekammern eine stetige Zunahme der bei ihnen gemachten Eingaben zur Überprüfung ärztlicher Maßnahmen. Die Zahl der anhängigen Zivil- und Strafverfahren gegen Ärzte hat sich im Vergleich zu den 1970er-Jahren mehr als verdreifacht. Gleichzeitig sind Zivilgerichte zunehmend bereit, einem geschädigten Patienten deutlich höhere Schadensersatzleistungen zuzusprechen als bisher. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass die steigende forensische Exposition des Arztes ihn dazu nötigen könnte, eine sog. „defensive“ Medizin zu praktizieren, die aus Scheu vor der Klage zu viel untersucht und zu wenig an gebotenen Eingriffen wagt.
Dieser Beitrag legt die juristischen Aspekte der Sorgfalts-, Aufklärungs- und Dokumentationspflicht dar und behandelt die gesetzlichen Grundlagen ärztlicher Behandlungsfehler.

Einleitung

Die Behandlung eines Patienten in ärztlicher Eigenmacht verstößt gegen die Menschenwürde, ist strafbar und verpflichtet zum Ersatz des durch sie entstandenen Schadens.

Der Wandel im Arzt-Patienten-Verhältnis

Die Gründe für den Anstieg der Straf- und Zivilverfahren gegen Ärzte sind sicherlich vielfältig und nicht eindeutig geklärt. Ohne Frage führt der enorme Fortschritt in der Medizin bei vielen Patienten zu hohen Erwartungen. Bleibt der erwartete Erfolg dann aus oder kommt es zu einer Komplikation, ist der Patient eher geneigt, dies als vermeidbar bzw. fehlerhaft und weniger als unvermeidbar bzw. schicksalhaft anzusehen. Aber auch die höchstrichterliche Rechtsprechung und der Gesetzgeber haben die Stellung des Patienten gegenüber dem behandelnden Arzt objektiv gestärkt. So stellt das Patientenverfügung sgesetz vom 1.9.2009 klar, dass der vorausverfügte Behandlungswusch eines Patienten in jeder Erkrankung und in jedem Stadium für den Arzt verbindlich ist (Putz und Steldinger 2012). Das am 26.2.2013 in Kraft getretene Patientenrechtegesetz will zwar „nur“ das auch bisher schon geltende Richterrecht kodifizieren, aber die Erhebung des Richterrechts in den Rang eines Gesetzes hat fraglos „Signalcharakter“ für die Rechtsgemeinschaft (Kubella 2011). Im Ergebnis ist ein Wandel im Arzt-Patienten-Verhältnis zu konstatieren: Das überkommene paternalistische Vertrauensverhältnis wandelt sich zu einem partnerschaftlichen Auftragsverhältnis.
Ob man als Arzt diesen Wandel bedauert oder begrüßt, ist letztlich unerheblich, denn den juristischen Vorgaben hat man in jedem Fall zu entsprechen. Hierzu muss man sie in ihren Grundzügen kennen und verstehen, wozu der vorliegende Beitrag dienen soll.

Rechtliche Grundlagen

Jede Schädigung eines Patienten im Rahmen seiner Behandlung kann im Grundsatz eine Straftat (z. B. eine fahrlässige Körperverletzung oder Tötung) und/oder – zivilrechtlich – eine unerlaubte Handlung darstellen: Im Strafverfahren geht es um die persönliche Schuld des Arztes und ihre Sühne durch entsprechende Sanktionen (Geldstrafe und/oder Freiheitsentzug). Gegen strafrechtliche Sanktionen kann man sich nicht versichern. Die Verurteilung impliziert immer einen moralischen Unwert des abgeurteilten ärztlichen Verhaltens. Aufgrund der weitreichenden Konsequenzen eines Strafurteils muss die Schuld des Arztes „zweifelsfrei“ nachgewiesen werden. Beweiserleichterungen oder gar eine Beweislastumkehr zu Ungunsten des Beschuldigten/Angeklagten gibt es im Strafrecht prinzipiell nicht.
Im Zivilrecht geht es dagegen ausschließlich um die (monetäre) Wiedergutmachung zugefügten Schadens bzw. den Ausgleich erlittener Schmerzen des Patienten. Gegen diese Regressforderungen kann und muss sich der Arzt versichern. Zwar muss auch im Zivilverfahren primär der Patient dem Arzt die Sorgfaltspflichtverletzung und deren Ursächlichkeit für den Schaden nachweisen, aber hier sind Beweiserleichterungen zu Gunsten des Patienten durchaus möglich, wie noch darzustellen sein wird.
In diesem Zusammenhang darf nicht vergessen werden, dass sowohl Straf- als auch Zivilverfahren Anlass zu erheblichen arbeits-, beamten-, standes- und versicherungsrechtlichen Sanktionen sein können, wie z. B. Kündigung, Ruhen der Approbation und Verlust des Versicherungsschutzes.
Da weder Straf- noch Zivilrichter über medizinische Sachkenntnis verfügen, werden im Prozess immer Fachgutachter gehört, die regelmäßig zu der im konkreten Fall gebotenen Sorgfaltspflicht, Aufklärungspflicht und Dokumentationspflicht Stellung nehmen. Die Frage, ob die Sorgfalts-, Aufklärungs- und Dokumentationspflicht durch den Arzt eingehalten wurde, obliegt letztlich zwar dem Gericht, gleichwohl aber sind die Ausführungen der Gutachter zu den genannten Themen von prozessentscheidender Bedeutung. Aus diesem Grund wird nachfolgend Inhalt und Umfang der genannten Pflichten dargestellt.

Allgemeines

Schon das Reichsgericht hat festgestellt, dass auch dem geschickten, sorgfältigen und fähigen Arzt eine Maßnahme misslingen kann, welche ihm sonst regelmäßig gelingt (LGZ 78, 432 ff.). Der Bundesgerichtshof (BGH) wiederum erkennt an, dass der lebende Organismus eigenen Gesetzen unterliegt, die auch durch ein sorgfältiges Vorgehen nicht vollkommen beherrscht und kontrolliert werden können (BGH, NJW 1977, S. 1102).
Im Ergebnis ist es somit juristisch unstrittig, dass allein aus der Tatsache, dass eine Behandlung fehlgeschlagen ist bzw. dass bei der Durchführung einer Maßnahme eine Komplikation aufgetreten ist – gerade auch wenn Fehlschlag und Komplikation objektiv sehr selten sind –, nicht geschlossen werden darf, dass ärztliches Fehlverhalten vorliegt.
Der Patient, der einen iatrogenen Schaden postuliert, muss – wie gesagt – im Verfahren vor dem Zivilgericht nachweisen, dass der Arzt seine Sorgfaltspflicht objektiv verletzt hat und dass diese Pflichtwidrigkeit für den Schaden mit „hinreichender Gewissheit“ ursächlich war. Gelingt dies nicht, ist ein Regress ausgeschlossen.
Im Strafverfahren muss der Staatsanwalt den Bruch der Sorgfaltspflicht und dessen „zweifelsfreie“ Ursächlichkeit für den entstandenen Schaden nachweisen. Zusätzlich muss er zur Überzeugung des Gerichts zeigen, dass dem Arzt die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt aufgrund seiner persönlichen Kenntnisse und Erfahrungen zumutbar gewesen wäre. Gelingt dies nicht, ist eine Verurteilung ausgeschlossen.
Da in beiden Fällen die Verletzung der Sorgfaltspflicht (mit)entscheidend ist, soll auf die Sorgfaltspflicht im Folgenden näher eingegangen werden.

Sorgfaltspflicht

Gemäß ständiger Rechtsprechung schuldet der Arzt dem Patienten in Diagnose und Therapie die im „Verkehr gebotene Sorgfalt“. Das Patientenrechtegesetz kodifiziert diese Rechtsprechung, indem es feststellt, dass die Behandlung nach den „zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen hat“ (§ 630a Abs. 2 BGB).
Da das Gesetz den Begriff des allgemein anerkannten fachlichen Standards nicht näher definiert, ist zu seiner Deutung auf die einschlägige Judikatur zurückzugreifen, welche bei der Ermittlung des im konkreten Einzelfall einzuhaltenden Fachstandards u. a. immer auf die Aussagen eines mit dem Gebiet vertrauten Gutachters zurückgreift sowie – sofern vorhanden – die einschlägigen Leitlinien, Empfehlungen und Vereinbarungen der medizinischen Fachgesellschaften zuzieht. Dies schließt grundsätzlich auch die Verlautbarungen der Fachgebietsgesellschaften im Hinblick auf die einzuhaltende Struktur- und Prozessqualität ein.
Da eine umfassende Darstellung der ärztlichen Sorgfaltspflicht den Rahmen sprengen würde, soll im Folgenden nur auf die Schlüsselbegriffe der Sorgfaltspflicht eingegangen werden, ohne deren Kenntnis ein Grundverständnis des Umfangs und Inhalts der Sorgfaltspflicht nicht möglich ist.
Im Einzelnen geht es dabei um die Schlüsselbegriffe: Methodenfreiheit des Arztes, forensische Bedeutung von Leitlinien, Facharztstandard, Übernahme- und Organisationsverschulden, die Einordnung eines Behandlungsfehlers als einfach oder grob sowie die Pflicht des Arztes, Behandlungsfehler unter bestimmten Umständen offenzulegen.

Methodenfreiheit des Arztes

Die Rechtsprechung konzediert, dass die Wahl einer im konkreten Behandlungsfall anzuwendenden (intensiv)medizinischen Behandlungsmethode zunächst im fachlichen Ermessen des Arztes liegt (BGH, NJW 1982, S. 2121). Methodenfreiheit ist insbesondere dann gegeben, wenn es – wie oft in der Intensivmedizin – keinen allgemein anerkannten Behandlungsstandard gibt und der behandelnde Arzt somit primär auf seine eigene Erfahrung angewiesen ist. Das Prinzip der Methodenfreiheit gilt auch dann, wenn es mehrere im Fachgebiet anerkannte Vorgehensweisen gibt, welche sich im Hinblick auf Nutzen und Risiko nicht wesentlich unterscheiden. Auch hier darf und muss der Arzt die für den Patienten im konkret vorliegenden Fall letztlich am besten geeignete Vorgehensweise auswählen.
Ihre Grenze findet die Methodenfreiheit dort, wo es für einen bestimmten Eingriff eine eindeutig überlegene Vorgehensweise gibt, wo also das angestrebte Ziel – im Vergleich zu anderen möglichen Vorgehensweisen – genau so sicher, aber mit einem erheblich niedrigeren Risiko erreicht wird (Laufs 2009).

Forensische Bedeutung von Leitlinien

Zunächst einmal ist grundsätzlich festzuhalten: Kein Arzt macht sich allein deshalb strafbar oder regresspflichtig, weil er eine einschlägige Leitlinie nicht eingehalten hat. Umgekehrt gilt aber auch: Die Einhaltung einer Leitlinie wirkt nicht automatisch haftungsbefreiend bzw. exkulpierend.
Leitlinien haben nur Informationscharakter für den im konkreten Fall einzuhaltenden Sorgfaltsstandard.
Die Gründe hierfür sind nachvollziehbar: Leitlinien sind ihrer Natur nach abstrakt und generalisierend; es ist durchaus möglich, dass die Einhaltung ihrer Vorgaben im Einzelfall objektiv nicht notwendig ist und ihre rigide Einhaltung somit den Patienten nur potenziellen Risiken ohne wirklichen Nutzen aussetzt. Umgekehrt kann der Arzt natürlich im Einzelfall aufgrund einer besonderen Gefährdungslage auch verpflichtet sein, zur Sicherheit des Patienten über die Vorgaben einer Leitlinie hinauszugehen.
Allgemein bekannt ist auch, dass Leitlinien im Hinblick auf ihre Legitimität, ihre Qualität und gerade auch ihre Aktualität kontrovers diskutiert werden und somit per se keine rechtsverbindlichen Handlungsanleitungen sein können.
Das Gesagte darf gleichwohl nicht dazu verführen, die erhebliche praktische Bedeutung von Leitlinien bei der Feststellung des gebotenen Sorgfaltsstandards zu unterschätzen. Jeder Intensivmediziner ist gut beraten, allgemein anerkannte, einschlägige Leitlinien auf ihre Anwendbarkeit im konkreten Fall hin sorgfältig zu überprüfen. Entschließt er sich dann – aus nachvollziehbaren, guten Gründen – einer Leitlinie nicht zu folgen, sollte er dies entsprechend dokumentieren.

Facharztstandard

Die Rechtsprechung fordert, dass dem Patienten im Rahmen der intensivmedizinischen Diagnostik und Therapie eine Behandlungsqualität zukommt, wie sie in theoretischer und praktischer Hinsicht von einem Facharzt des betreffenden Gebiets geleistet würde (BGH, NJW 1987, S. 1479; 1992, S. 1560).
Der Facharztstandard ist „objektiv“, womit gemeint ist, dass er zu jedem Behandlungszeitpunkt gilt, dass er auf individuelle fachliche Defizite des Arztes keine Rücksicht nimmt und dass er durch evtl. vorliegende vermeidbare infrastrukturelle und organisatorische Probleme nicht herabgesetzt wird.
Der Patient hat Anspruch auf eine Behandlung, die ein besonnener und gewissenhafter Facharzt in der konkreten Behandlungssituation durchgeführt hätte.
Der Standard ist gleichwohl im Hinblick auf die gegebene Situation als auch den konkret handelnden Arzt sowie dessen Umfeld unterschiedlich. So berücksichtigt er – in vernünftigen Grenzen – z. B. die Besonderheiten des akuten Notfalls. Er fordert von dem spezialisierten Intensivmediziner eines Universitätsklinikums mehr als von dem Intensivmediziner eines Hauses der Grund- und Regelversorgung. Er bleibt aber „objektiv“ in dem Sinne, dass die entscheidende Frage immer ist, wie sich ein (hypothetischer) besonnener und gewissenhafter Facharzt in den gegebenen Umständen verhalten hätte.

Übernahmeverschulden

Die Rechtsprechung erwartet von jedem Arzt die (selbst)kritische Prüfung, ob er nach seinen persönlichen Kenntnissen und den ihm zur Verfügung stehenden technischen und personellen Mitteln dem Patienten die erforderliche Behandlungsqualität bieten kann. Kann er dies objektiv betrachtet nicht, ist es sorgfaltspflichtwidrig, den Patienten zu behandeln bzw. (allein) weiterzubehandeln und/oder ihn nicht in kompetente Hände zu übergeben.

Organisationsverschulden

Die Behandlung des Patienten muss im Prinzip so organisiert sein, dass von Beginn bis zum Ende der Behandlung der Facharztstandard gewährleistet ist. Die Rechtsprechung stellt in diesem Zusammenhang hohe Ansprüche an die vom leitendem Arzt und Krankenhausträger zu erbringende Organisation des intensivmedizinischen Teams. Kommt nämlich ein Patient nachweislich aufgrund von Kommunikations-, Koordinations-, Qualifikations- oder Kompetenzabgrenzungsmängeln im Team zu Schaden, so steht im Ergebnis immer die Haftung bzw. die Strafbarkeit des für die Organisation verantwortlichen leitenden Arztes und des Krankenhausträgers im Raum (Steffen 1995; MedR S. 360).
In diesem Zusammenhang ist der Einsatz von Nichtfachärzten bzw. Weiterbildungsassistenten im Nacht- und Wochenenddienst besonders kritisch zu sehen. Die genannten Ärzte dürfen nur dann eingesetzt werden, wenn sie jederzeit zeitnah auf einen qualifizierten Arzt zur Unterstützung und Supervision zurückgreifen können. Anderenfalls ist ihr Einsatz aus forensischer Sicht abzulehnen.
Eine zeitgemäße Intensivmedizin muss durch ein angemessenes Qualitäts- und Risikomanagement organisatorisch abgestützt sein, um medizinisch wirksam und effizient zu sein. Nicht zuletzt wird ein solches Behandlungsmanagement auch das forensische Risiko reduzieren.

Einfacher bzw. grober Behandlungsfehler

Sowohl im Straf- als auch Zivilverfahren wird ein Behandlungsfehler entweder als „einfach“ oder „grob“ klassifiziert. Die Klassifikation obliegt als Rechtsfrage dem Gericht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen. In diesem Zusammenhang gilt, dass jede Verletzung der gebotenen Sorgfaltspflicht (zunächst) als „einfach“ fehlerhaft angesehen wird. Ergibt die weitere Prüfung, dass das sorgfaltswidrige ärztliche Verhalten objektiv „unverständlich“ ist bzw. dass der Arzt einen Fehler gemacht hat, der ihm „schlechterdings nicht unterlaufen darf“, ist von einem „groben“ Behandlungsfehler auszugehen (BGH, VerS 2001, S. 115). Der Einordnung des Behandlungsfehlers wiederum kommt im Zivilprozess erhebliche Bedeutung im Hinblick auf die Beweislast zu.
Beim einfachen Behandlungsfehler liegt die Beweislast bezüglich der Ursächlichkeit des Fehlers für den postulierten Schaden beim Patienten; beim groben Behandlungsfehler dagegen muss der Arzt mit hinreichender Gewissheit zeigen, dass sein Fehler nicht den Schaden des Patienten verursacht hat. Dieses Prinzip wird auch im Patientenrechtegesetz übernommen (§ 630 h Abs. 5 BGB). In der Praxis ist zu beachten, dass es dem Arzt nur sehr selten gelingen wird, zu widerlegen, dass sein sorgfaltswidriges Verhalten nicht für den Schaden des Patienten ursächlich war. Somit gilt letztlich:
Im Arzthaftungsprozess hat die Einordnung des Behandlungsfehlers als einfach oder grob regelmäßig streitentscheidende Bedeutung.

Offenlegungspflicht von Behandlungsfehlern

Das Patientenrechtegesetz verpflichtet den Arzt, unter bestimmten Umständen eigene (und fremde!) Behandlungsfehler offenzulegen (§ 630 c Abs. 2 S. 2 und 3 BGB). Hierzu ist anzumerken, dass auch schon vor Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes der Arzt immer dann verpflichtet war, den Patienten über Komplikationen zu informieren, wenn zwecks Schadensbegrenzung weitere Maßnahmen am Patienten notwendig waren. Insoweit kodifiziert das Gesetz – möglicherweise – nur die bisherige Rechtsprechung. Neu ist dagegen, dass der Arzt dem Patienten auf dessen „ Nachfrage“ einen „Behandlungsfehler“ offenlegen muss, wenn für den Arzt Umstände „erkennbar“ sind, die die Annahme eines Behandlungsfehlers „begründen“. Informiert ein Arzt den Patienten über einen Behandlungsfehler, dann darf diese Information in einem Straf- bzw. Bußgeldverfahren gegen ihn nur mit seiner „Zustimmung“ verwendet werden.
Dem Wortlaut des Gesetzes nach besteht somit für den „geständigen“ Arzt zwar ein gewisser strafrechtlicher „Schutz“; dieser „Schutz“ ist aber nach Umfang und Inhalt nicht exakt definiert. Dies ist sehr kritisch zu sehen, denn es ist ein grundlegendes, rechtsstaatliches Prinzip, dass niemand gezwungen werden darf, an seiner eigenen Verurteilung mitzuwirken. Darüber hinaus ist auch unklar, welche zivilrechtliche Konsequenz einem solchen „Schuldeingeständnis“ zukommt! Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung Umfang, Inhalt und Grenzen dieser Offenlegungspflicht auslegen wird.

Aufklärungspflicht

Es ist rechtsdogmatisch unumstritten, dass jeder ärztliche Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten, in welchen der Patient nicht (vorher) eingewilligt hat, den Straftatbestand der Körperverletzung erfüllt und darüber hinaus – aus Sicht des Zivilrechts – ein Delikt (unerlaubte Handlung) darstellt.
Diese Wertung, nämlich dass eine in ärztlicher Eigenmacht durchgeführten Maßnahme, trotz ihrer offenkundig kunstgerechten Durchführung in heilender oder gar lebenserhaltender Absicht, grundsätzlich rechtswidrig ist, geht auf eine Entscheidung des Reichsgerichts 1894 zurück.
Rechtsgeschichtlich stellte nach diesem richtungsweisenden Urteil zunächst die ausdrückliche oder konkludente Einwilligung des Patienten in die avisierte Maßnahme eine ausreichende Rechtfertigung dar; erst wesentlich später kam dann die Erfordernis einer ordnungsgemäßen Aufklärung als Vorbedingung einer rechtlich wirksamen Einwilligung hinzu.
Eine Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme ist nur nach ordnungsgemäßer Aufklärung rechtswirksam.
Dass ein schlichtes „Ja“ im Hinblick auf eine angebotene ärztliche Maßnahme juristisch nicht (mehr) genügt, gründet sich in letzter Analyse auf dem grundgesetzlich garantierten, unveräußerlichen Recht jedes Menschen auf Leben und körperliche Unversehrtheit und sein korrespondierendes Recht, über Eingriffe in sein Leben und seine körperliche Unversehrtheit selbst zu entscheiden.
Im Prinzip wird davon ausgegangen, dass nur ein Patient, der durch eine sachgerechte Aufklärung in die Lage versetzt wurde, das Ausmaß des potenziellen Nutzens einer ärztlichen Maßnahme bzw. das mit ihr einhergehende Risiko für sein Leben und seine Gesundheit gegeneinander abzuwägen, wirklich „selbstbestimmt“ handeln kann.
Unter diesem Blickwinkel betrachtet ist die ärztliche „Risikoaufklärung“ immer auch „Selbstbestimmungsaufklärung“. So wichtig, klar und eindeutig dieses mit der Aufklärung verfolgte Ziel auch ist, umso schwieriger ist oft seine Umsetzung in der ärztlichen Praxis, wie eine Sichtung der einschlägigen Judikatur belegt.
Im Folgenden sollen die essenziellen Elemente einer ordnungsgemäßen Aufklärung dargestellt werden. Hierbei wird zunächst auf die Anforderungen eingegangen, die an den Aufklärenden selber gestellt werden. Danach wird aufgezeigt, welche Person bzw. Personen – neben dem Patienten oder stellvertretend für ihn – Adressaten der Aufklärungspflicht sind. Im Weiteren geht es dann um Umfang und Inhalt der Aufklärungspflicht. Sodann wird die Art und Weise der Aufklärung sowie ihr korrekter Zeitpunkt dargestellt. Den Abschluss der Ausführungen bildet die Darstellung der therapeutischen Entscheidungsfindung bei einwilligungsunfähigen Patienten, wie sie durch das Patientenverfügungsgesetz – richtiger das „Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts“ – vorgegeben ist.

Anforderungen an die aufklärende Person

Die Aufklärung des Patienten ist immer durch den Arzt durchzuführen, eine Delegation der Aufklärungspflichtflicht z. B. an Pflegepersonal, Medizinstudenten oder Mitglieder der Krankenhausverwaltung ist unzulässig [BVerfG, NJW 1979, S. 1925 (1931)]. Obschon primär der behandelnde Arzt dem Patienten die Aufklärung schuldet, erkennt die Rechtsprechung doch an, dass gerade an Großkrankenhäusern aus organisatorischen Gründen aufklärender und behandelnder Arzt (oft) nicht identisch sein können.
Die Delegation der Aufklärungspflicht an einen nicht behandelnden Arzt ist dann korrekt, wenn beispielsweise innerhalb einer Abteilung durch geeignete Organisations- und Überwachungsmaßnahmen sichergestellt wird, dass es aufgrund der unvermeidbaren Aufgabenteilung nicht zu Qualitätseinbußen bei der Durchführung der Aufklärung kommt.
In diesem Zusammenhang fordert das Patientenrechtegesetz, dass die Aufklärung durch einen „Behandelnden“ (= Arzt) zu erfolgen hat, der über die zur „Durchführung“ der geplanten Maßnahme „notwendige Ausbildung“ verfügt (§ 630e Abs. 2 BGB). In der Gesetzesbegründung wird in diesem Zusammenhang festgestellt, dass durch den Begriff „Ausbildung“ – im Gegensatz zu dem umfassenderen Begriff „Befähigung“ – klargestellt werden soll, dass die Aufklärung auch durch einen Arzt erfolgen darf, der aufgrund seiner abgeschlossenen Ausbildung die notwendige theoretische Befähigung zur Durchführung der vorgesehenen Maßnahme erworben hat, auch wenn er möglicherweise noch nicht das Maß an praktischer Erfahrung aufweist, das für die eigenständige Durchführung der Maßnahme selbst unverzichtbar ist (Drucksache Bundestag 17/11710 v. 28.11.2012, S. 3).
Nicht vergessen werden darf, dass dies selbstverständlich impliziert, dass der aufklärende Arzt aufgrund seiner Ausbildung befähigt sein muss, patientenbezogene Risikofaktoren und deren Relevanz für eine geplante Maßnahme korrekt einzuschätzen.
Im Kern soll also durch die Erfordernis der „Ausbildung“ sichergestellt werden, dass der Arzt über die nötigen Kenntnisse verfügt, um den Patienten umfassend über sämtliche für die Durchführung der Maßnahme wesentlichen Umstände aufzuklären.

Adressaten der Aufklärungspflicht

Primär wird die Aufklärung immer dem Patienten selbst geschuldet, nur wenn dieser nicht (mehr) einwilligungsfähig bzw. entscheidungsfähig ist, muss sich der Arzt an seinen Stellvertreter (z. B. Betreuer, Bevollmächtigter) wenden und diesen aufklären, damit der Stellvertreter in die Lage versetzt wird, eine Entscheidung im Sinne des Patienten zu treffen (§ 630d Abs. 1 BGB; § 630e Abs. 4 BGB). Aber auch der nicht mehr entscheidungsfähige Patient hat ein Recht zumindest auf „Information“. Wenn der Patient in der Lage ist, „Erläuterungen aufzunehmen“ und dies seinem „Wohl“ nicht zuwider läuft, ist er über die wesentlichen Umstände einer geplanten Maßnahme ins Bild zu setzen (§ 630e Abs. 5 BGB). Jedoch trifft in diesem Fall der Stellvertreter des Patienten die Entscheidung, ob eine vorgesehene Maßnahme im Sinne des Patienten durchzuführen oder zu unterlassen ist.
Das Patientenrechtegesetz hält weiterhin fest, dass die Einwilligung eines „Berechtigten“ dann entbehrlich ist, wenn eine einschlägige Patientenverfügung eine konkrete medizinische Maßnahme „gestattet“ oder „untersagt“ (§ 630d Abs. 1 BGB).
Gleichwohl ist zu beachten, dass in diesem Zusammenhang in der Gesetzesbegründung ausgeführt wird, dass eine Patientenverfügung, die eine Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme enthält, nur mit vorangegangener ärztlicher Aufklärung oder bei ausdrücklich erklärtem Aufklärungsverzicht wirksam ist. Liegt ein solcher Aufklärungsverzicht nicht vor, ist die Patientenverfügung nur als Indiz für den mutmaßlichen Willen zu werten. Es bedarf dann immer einer Entscheidung des Stellvertreters des Patienten über die Zulässigkeit des Eingriffs. Umgekehrt ist aber die Ablehnung einer ärztlichen Maßnahme unabhängig von einer ärztlichen Aufklärung wirksam (Drucksache Bundestag 17/10488 v. 15.08. 2012).

Umfang und Inhalt der Aufklärungspflicht

Das Patientenrechtegesetz verpflichtet den Arzt, über „sämtliche“ für die Einwilligung „wesentlichen“ Umstände einer geplanten Maßnahme aufzuklären. Dazu gehört u. a. die Erläuterung der Notwendigkeit, der Erfolgsaussicht sowie des Risikos der Maßnahme. Gibt es zwei oder gar mehrere gleichermaßen indizierte und übliche Methoden, die zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken und Heilungschancen führen, muss der Patient auf diese Alternativen „hingewiesen“ werden (§ 630e Abs. 1 BGB).
Im Prinzip wird hierdurch wohl nur die bislang geltende Rechtsprechung zum Umfang der Aufklärungspflicht kodifiziert. Der BGH hat 1994 in einem vielbeachteten Grundsatzurteil dargelegt, über welche Risiken ein Patient aufzuklären ist, damit er in der Lage ist, selbstbestimmt zu entscheiden. Hiernach ist über „jedes Risiko aufzuklären, welches der Maßnahme spezifisch anhaftet und welches bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet“ (BGH, NJW 1994, S. 793).
Jedes Risiko, welches einer Maßnahme spezifisch anhaftet und welches bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet, ist aufklärungspflichtig.
Es kommt also praktisch nicht auf die statistische Häufigkeit der Verwirklichung eines Risikos an, sondern ob das Risiko verfahrensimmanent und bei Verwirklichung für den Patienten besonders belastend ist. So hat der BGH in Anwendung des dargestellten Maßstabs entschieden, dass das Risiko der Querschnittslähmung im Rahmen der rückenmarknahen Leitungsblockaden sowie das Risiko der Infektionsübertragung im Zusammenhang mit einer Bluttransfusion aufklärungspflichtig sind. In der Tat sind die genannten Verfahrensrisiken extrem selten, haben aber bei ihrer Verwirklichung unbestreitbar erhebliche Auswirkungen auf das Leben der betroffenen Patienten.
Die große Reichweite des Maßstabs des BGH, welcher belastende, methodentypische Risiken auch im Promillebereich erfasst, war und ist Anlass zu Kritik. Dem ist entgegenzuhalten, dass es durchaus legitim ist, wenn der Arzt im Rahmen des Aufklärungsgesprächs dem Patienten das Verhältnis von Eingriffsnutzen – sehr groß – im Vergleich zu seinem Risiko – sehr gering – eindeutig und nachdrücklich darstellt.
Wie dem auch sei: Auch nach dem Patientenrechtegesetz ist der Arzt – wie bisher – für die ordnungsgemäße Aufklärung verantwortlich (§ 630 h Abs. 2 BGB). Im Zweifelsfall ist er somit sicherlich gut beraten, eher mehr als weniger aufzuklären.
Im Zivilprozess trägt der Arzt die Beweislast, dass der Patient ordnungsgemäß aufgeklärt wurde.
In der Praxis wird die geforderte Aufklärung über alternative Verfahren häufig unterlassen. Sie ist immer dann Pflicht, wenn es mehrere gleich wirksame und indizierte Verfahren gibt, diese im Blick auf den Zustand des Patienten auch anwendbar wären, aber die Verfahren sich in ihrem Risikoprofil erheblich unterscheiden. Entscheidend ist also, ob der Patient bei objektiver Betrachtung eine echte Wahlmöglichkeit hat.
So kann beispielsweise die Operation einer Leistenhernie in Lokalanästhesie mit Sedierung oder in rückenmarknaher Betäubung oder in Vollnarkose durchgeführt werden. Der Arzt schuldet dem Patienten also immer den Hinweis auf die gegebene Wahlmöglichkeit; er darf aber gleichwohl dem Patienten das aus seiner persönlichen Erfahrung geeignetste Verfahren empfehlen.

Art und Weise der Aufklärung

§ 630 e Abs. 2 des Patientenrechtegesetzes fordert u. a. die „mündliche“ Aufklärung des Patienten. Dies ist grundsätzlich nichts Neues, hat doch die Rechtsprechung immer die Notwendigkeit des Gesprächs zwischen Arzt und Patient betont und in diesem Zusammenhang auch die telefonische Risikoaufklärung unter bestimmten Bedingungen bei Routineeingriffen für zulässig erklärt. Wie bisher dienen also die gängigen Aufklärungsbögen nur der Vorabinformation des Patienten und der Protokollierung des Aufklärungsgesprächs. Der aufklärende Arzt ist – wie bisher – gut beraten, auf den Aufklärungsbögen ausgiebige Notizen über die Inhalte des Gesprächs mit dem Patienten zu machen, da er nur so im Konfliktfall zweifelsfrei nachweisen kann, worüber genau gesprochen wurde.
Neu ist allerdings die gesetzliche Verpflichtung des Arztes, dem Patienten Abschriften von Unterlagen, die er im Zusammenhang mit der Aufklärung oder Einwilligung unterzeichnet hat, auszuhändigen.

Zeitpunkt der Aufklärung

Hier wird nach dem Patientenrechtegesetz gefordert, dass die Aufklärung so „rechtzeitig“ erfolgen muss, dass der Patient seine Entscheidung über die Einwilligung „wohlüberlegt“ treffen kann. Da der Begriff „rechtzeitig“ im Gesetz nicht definiert wird, ist für seine Deutung wohl auch hier die bisherige, einschlägige Judikatur maßgeblich.
Der BGH hat 1992 festgestellt, dass die juristisch gebotene Länge der Bedenkzeit zwischen Aufklärung und Einwilligung und Durchführung des Eingriffs im Wesentlichen von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängt. Es muss aber in jedem Fall „unbedingt vermieden werden, dass der Patient z. B. wegen der in der Klinik bereits getroffenen Vorbereitungen unter einen unzumutbaren psychischen Druck gerät“ (BGH, NJW 1992, S. 2351).

Aufklärung und Einwilligung beim entscheidungsunfähigen Patienten

In der operativen Medizin unterziehen sich zunehmend hochbetagte, multimorbide Patienten kurativen Eingriffen, deren Größe eine postoperative Überwachung, Nachbeatmung und/oder Kreislaufstabilisierung auf der Intensivstation notwendig machen. Sind die genannten intensivmedizinischen Maßnahmen objektiv vorhersehbar, so sind die betroffenen Patienten über diese Maßnahmen selbstverständlich aufzuklären.
Kommen jetzt jedoch im weiteren Verlauf unerwartete Komplikationen hinzu, die ihrerseits invasive Behandlungsmaßnahmen erfordern, dann dürfen diese am entscheidungsunfähigen Patienten nur bei vitaler Indikation bzw. Unaufschiebbarkeit („Gefahr im Verzuge“) durchgeführt werden. In diesen (begrenzten) Fällen handelt der Arzt als „Geschäftsführer ohne Auftrag“, er darf und muss davon ausgehen, dass die Lebensrettung bzw. Schadensabwehr – bei Fehlen zweifelsfrei anderslautender Willensbekundungen des Patienten – durch die „mutmaßliche“ Einwilligung des Patienten gerechtfertigt ist.
Ist andererseits in solchen Situationen eine indizierte Maßnahme aufschiebbar, dann muss der Arzt gemäß § 1896 BGB bei Entscheidungsunfähigkeit des Patienten zunächst vor Durchführung der Maßnahme beim zuständigen Betreuungsgericht die Bestellung eines Betreuers herbeiführen. Die Bestellung des Betreuers ist nur dann nicht notwendig, wenn der Patient durch Ausstellung einer rechtswirksamen Vollmacht einen Bevollmächtigten berufen hat.
Sowohl Betreuer als auch Bevollmächtigter sind Treuhänder des Willens des entscheidungsunfähigen Patienten. Der Arzt ist verpflichtet, den Stellvertretern des Patienten die geplante Maßnahme im Hinblick auf ihren Nutzen, ihr Risiko und das mit ihr verfolgte Therapieziel zu erläutern (§ 1901 b BGB). Aufgabe des Patientenstellvertreters ist es, festzustellen, ob es in Bezug auf die Maßnahme und ihr Ziel eine einschlägige schriftliche Verfügung oder einen eindeutigen mündlichen Behandlungswunsch oder einen ermittelbaren mutmaßlichen Willen des Patienten gibt (§ 1901 a BGB).
Ist dies der Fall, und können Arzt und Patientenvertreter nach sorgfältiger Prüfung ihr Einvernehmen feststellen, dass eine der oben genannten Willensbekundungen auf die aktuelle Lebens-und Behandlungssituation des Patienten zweifelsfrei zutrifft, dann muss gemäß dem festgestellten Willen des Patienten gehandelt werden. Der Arzt ist berechtigt, ohne Einschaltung des Betreuungsgerichts gemäß dem Willen des Patienten Behandlungsmaßnahmen durchzuführen, abzubrechen oder zu unterlassen, auch wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Patient aufgrund der Durchführung, des Unterlassens oder des Abbruchs der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden Gesundheitsschaden erleidet (§ 1904 Abs. 4 und 5 BGB).
Für den Fall, dass Arzt und Patientenstellvertreter kein Einvernehmen darüber erzielen können, ob in der aktuellen Lebens- und Behandlungssituation eine zutreffende Willensbekundung des Patienten vorliegt, muss das Betreuungsgericht zur Ermittlung des Patientenwillens angerufen werden.
Ist es unmöglich, trotz sorgfältiger Prüfung einen eindeutigen Patientenwillen zu ermitteln, dann hat der Arzt die Behandlung im Sinne des (objektiven) Wohls des Patienten durchzuführen. Hierbei hat im Zweifel der Erhalt des Lebens Vorrang (in dubio pro vita).

Dokumentationspflicht

Die Pflicht des Arztes über die Behandlung seiner Patienten Aufzeichnungen anzufertigen, begründete sich bislang u. a. aus dem Standesrecht und aus dem Behandlungsvertrag selbst (§ 10 Abs. 1 MBO-Ä). Das Patientenrechtegesetz kodifiziert nun die ärztliche Dokumentationspflicht (§ 630f BGB).
Daneben fordern aber auch z. B. Kranken- sowie Haftpflichtversicherer und – bei angestellten Ärzten – der Arbeitgeber die Dokumentation aller ärztlichen (und pflegerischen) Maßnahmen. Der folgende Abschnitt soll zunächst den Inhalt der Dokumentationspflicht und die korrekte Art und Weise sowie den richtigen Zeitpunkt der Dokumentation darstellen. Danach wird das Einsichtsrecht des Patienten in seine Krankenakte sowie die (beweis)rechtliche Bedeutung der Dokumentation aufgezeigt.

Inhalt und Umfang der Dokumentationspflicht

Der zentrale Sinn der Dokumentation ist die Sicherung des Wohls des Patienten (BGH, NJW 1985, S. 2193). Daneben dient die ärztliche Dokumentation der ordnungsgemäßen Abrechnung erbrachter Leistungen sowie der Rechenschaftslegung gegenüber dem Patienten und – dieser Aspekt wird zunehmend bedeutsamer werden – der Beweissicherung im Rahmen von Zivil- und Strafverfahren.
Die Forderung des Patientenrechtegesetzes, dass über Anamnese, Befund, durchgeführte Diagnostik, Behandlung, Therapieerfolg sowie Komplikationen Aufzeichnungen anzulegen sind, ist zunächst nur selbstverständlich und eine Fortschreibung der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Hiernach war die Dokumentationspflicht nur dann ordnungsgemäß erfüllt, wenn es einem medizinisch Kundigen (weiterbehandelnder Kollege bzw. Gutachter) möglich war, anhand der Dokumentation (ggf. auch noch nach Jahren) nachzuvollziehen, warum im konkreten Fall ärztliche Maßnahmen getroffen, unterlassen bzw. abgebrochen wurden (BGH, NJW 1985, S. 2193).
Die Dokumentation ist ordnungsgemäß, wenn sich aus ihr nachvollziehen lässt, warum ärztliche Maßnahmen getroffen, unterlassen bzw. abgebrochen wurden.
Der genannte Standard ist umfassend und erzwingt im Zweifelsfall eine eher breit angelegte „defensive“ Dokumentation, dies gilt natürlich besonders im Hinblick auf besondere Vorfälle, Komplikationen und Notfälle. So hat der BGH in diesem Zusammenhang u. a. auch gefordert, dass der Anfänger ausführlicher dokumentieren muss als der Erfahrene, aber auch, dass die Tatsache der Supervision des Anfängers aus der Dokumentation hervorgehen muss (BGH, NJW 1985, S. 2193).

Art und Weise der Dokumentation

Ohne Frage wird die klassische, papierbasierte, handschriftliche Dokumentation auch im Zeitalter der digitalen Informationsübermittlung und -speicherung ihren Wert behalten. Allerdings erlaubt z. B. die digitale Bildtechnik die zweifelsfreie Sicherung von Befunden, welche anders nur schwer oder gar nicht zu erreichen ist. Gleichgültig, ob die Patientenakte elektronisch oder in Papierform geführt wird: Der Arzt ist in jedem Fall laut Patientengesetz verpflichtet, nachträgliche Änderungen zeitlich zu datieren und die ursprüngliche Version zu erhalten (§ 630 f Abs. 1 BGB). Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass der Urheber der Änderung nicht erkennbar sein muss. Welche Bedeutung dieser Tatsache zukommt, wird die Auslegung des Gesetzes durch die Gerichte zeigen.

Zeitpunkt der Dokumentation

Das Patientenrechtegesetz fordert eine Dokumentation, die „in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang“ mit der Behandlung steht, ohne allerdings diesen unbestimmten Begriff näher zu definieren. Die Rechtsprechung hat bislang konzediert, dass besonders in Notfallsituationen die Patientenversorgung Vorrang vor der Dokumentation hat. Wird z. B. im Rahmen eines Notfalls zunächst nur das Wesentlichste festgehalten und danach innerhalb einer adäquaten Zeit die Dokumentation im Hinblick auf Details vervollständigt bzw. ergänzt, so genügte eine solche Dokumentation in aller Regel bislang auch forensisch. Umgekehrt wurden und werden Aufzeichnungen, die erst Tage oder gar Wochen nach einem Ereignis angefertigt werden, entweder nur einen geringen oder gar keinen Beweiswert haben.

Einsichtsrecht des Patienten in die Krankenakte

Patienten haben – von eng begrenzten Ausnahmen abgesehen – das Recht auf Einsicht ihrer kompletten Krankenakte. Einer besonderen Begründung durch den Patienten bedarf es hierzu nicht. Der Arzt kann dem Rechtsanspruch des Patienten durch die Überlassung einer Kopie der Krankenakte genügen. Er darf die Kopierkosten dem Patienten in Rechnung stellen (§ 630 g Abs. 1 und 2 BGB). Auch diese Regelung des Patientenrechtegesetzes bringt nichts wesentlich Neues.
Das Einsichtsrecht des Patienten unterstreicht aber sowohl die Wichtigkeit einer an objektiven Tatsachen orientierten Dokumentation als auch die Notwendigkeit, hoch subjektive – potenziell belastende – Spekulationen und Mutmaßungen nicht in die Dokumentation einfließen zu lassen.

Rechtliche Bedeutung der Dokumentation

Anders als beispielsweise eine ungenügende Aufklärung begründet eine mangelhafte Dokumentation per se keine Haftung oder Strafbarkeit. Kein Arzt wird regresspflichtig oder macht sich strafbar, nur weil er nicht oder ungenügend dokumentiert hat. Gleichwohl hat fehlerhafte Dokumentation ggf. erhebliche juristische Konsequenzen.
Kommt es z. B. aufgrund von fehlender Dokumentation nachweislich zu einer fehlerhaften Behandlung eines Patienten, so stellt die fehlende Weitergabe von Informationen einen Behandlungsfehler dar.
Darüber hinaus hat eine mangelhafte Dokumentation beweisrechtliche Bedeutung. Wird eine aufzeichnungspflichtige ärztliche oder pflegerische Maßnahme nicht dokumentiert, so darf laut Patientenrechtegesetz im Hinblick auf die Maßnahme vermutet werden, dass sie nicht durchgeführt wurde (§ 630 h Abs. 5 BGB). Auch diese nunmehr gesetzliche Vermutung steht im Einklang mit der bislang geltenden Rechtsprechung. Zwar kann die Vermutung grundsätzlich – z. B. durch Zuziehung von Zeugen – widerlegt werden, aber dies kann offensichtlich bei lange zurückliegenden Maßnahmen sehr problematisch oder gar unmöglich sein.
Stellt das Unterlassen der nicht dokumentierten Maßnahme sogar einen groben Behandlungsfehler dar, so kann es im Zivilprozess zu einer Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers kommen; der Arzt muss nun beweisen, dass seine Vorgehensweise für den postulierten Schaden nicht ursächlich war (§ 630 h Abs. 5 BGB).
Vor diesem Hintergrund ist es kaum möglich, den Wert einer ordnungsgemäßen Dokumentation zu hoch anzusetzen.
Jeder Arzt tut gut daran, sich zu einer adäquaten Dokumentationstechnik zu erziehen. Zu dokumentieren ist im Ergebnis, was bezüglich der Patientensicherheit üblich und erforderlich ist.
Im Streitfall wird die in die Dokumentation investierte Sorgfalt in einem direkten Verhältnis zu ihrem juristischen Beweiswert stehen.

Zulässigkeit und Grenzen der ärztlichen Behandlungspflicht

Eine angemessene Darstellung des Themas unter Berücksichtigung seiner medizinethischen und soziokulturellen Aspekte ist im Rahmen dieses Buchbeitrags nicht zu leisten. Gleichwohl soll im Folgenden das grundlegende juristische Prinzip kurz rekapituliert werden.
In letzer Analyse wird die ärztliche Behandlungspflicht durch die Notwendigkeit der Indikation für eine geplante Maßnahme und den Willen des Patienten begrenzt.
Es ist unstrittig, dass nur der Arzt die Indikation für eine intensivmedizinische Maßnahme stellen kann, womit hier das fachliche Urteil des Arztes gemeint ist, dass die Maßnahme unter Berücksichtigung des Gesamtzustands und der Prognose des Patienten sinnvoll und notwendig ist. Gibt es eine solche Indikation nicht, dann endet die Behandlungspflicht des Arztes. Es gibt kein Patientenrecht auf die Durchführung einer medizinisch nicht indizierten Behandlung.
Ist umgekehrt eine intensivmedizinische Behandlungsmaßnahme indiziert, dann ist der Arzt verpflichtet, dem Patienten nicht nur den Nutzen und das Risiko der geplanten Maßnahme zu erläutern, sondern auch – und das wird häufig in der Praxis nicht oder nicht in dem gebotenen Umfang getan – welches therapeutische Ziel mit der Maßnahme verfolgt wird. Intensivmedizinische Ziele sind bekanntlich die Heilung, die Wiederherstellung und/oder der Lebenserhalt des Patienten.
Es ist allein Sache des Patienten, über die Durchführung der Maßnahme und das mit ihr verfolgte Ziel zu entscheiden. Der Patientenwille ist unbedingt zu achten.
In diesem Zusammenhang haben der eindeutige aktuelle, der vorausverfügte und der mutmaßliche Wille die gleiche juristische Würde. Somit gilt: Die Behandlung eines Patienten in ärztlicher Eigenmacht verstößt gegen die Menschenwürde, ist strafbar und verpflichtet zum Ersatz des durch sie entstandenen Schadens.

Ausblick

Die Rechtsprechung billigt dem Arzt den zur Erfüllung seines Auftrags notwendigen Entscheidungs- und Ermessensspielraum ohne Weiteres zu. Sie fordert aber die Achtung der für die Rechtsgemeinschaft unverzichtbaren Prinzipien. Um diese zu achten, muss der Arzt sie in ihren Grundzügen kennen und verstehen. Er wird durch dieses Wissen das forensische Risiko seiner Tätigkeit nicht eliminieren, aber es mit Sicherheit reduzieren.
Literatur
Kubella A (2011) Patientenrechtegesetz. Springer Verlag, Berlin\Heidelberg
Laufs A (1986) Arzt und Recht im Wandel der Zeit. MedR S. 163–164
Laufs A (2009) Arztrecht, S. 317 ff. Verlag C. H. Beck München
Putz W, Steldinger B (2012) Patientenrechte am Ende des Lebens. dtv, München
Ulsenheimer K (2003) Arztstrafrecht in der Praxis. C.F. Müller, Heidelberg, RN 1 ff