Rechtliche Regelung der Reproduktionsmedizin in Deutschland

Die Präimplantationsdiagnostik (PID)²⁶ war in den vergangenen Jahren Gegenstand einer sehr kontrovers geführten und stark weltanschaulich geprägten Diskussion,²⁷ die auch durch das Inkrafttreten des Gendiagnostikgesetzes (GenDG)²⁸ zum 1. Februar 2010 kein abschließendes Ende fand.²⁹ Einigkeit bestand nur dahingehend, dass eine gesetzliche Regelung zwecks Schaffung von Rechtssicherheit erforderlich sei.

Problematisch war nicht die Frage nach der Zulässigkeit einer PID an totipotenten Zellen zwecks Entscheidung darüber, wie weiterhin mit dem Embryo zu verfahren sei: Diese Vorgehensweise lässt sich nach überwiegender Ansicht schwerlich mit § 2 Abs. 1 ESchG in Einklang bringen.³⁰ Schwierigkeiten bereitete vielmehr die Frage nach der Rechtmäßigkeit einer PID an pluripotenten Trophoblastzellen.³¹

Unzulässig bleibe jedoch eine – über schwerwiegende genetische Schäden hinausgehende – unbegrenzte Selektion anhand genetischer Merkmale.³⁴ Das Urteil ging über die insoweit restriktivere berufsrechtliche Regelung in Teil D IV Nr. 14 S. 2 MBO-ij⁵ hinaus, welche insoweit einer Anpassung oder gar Streichung bedurfte; demzufolge strich der 114. Deutsche Ärztetag 2011 diese Regelung.³⁶ Das vollständige Verbot der PID verletzt auch Art. 8 EMRK.³⁷

Der Bundestag beschloss schließlich am 7. Juli 2011 unter drei zur Abstimmung stehenden Gesetzesentwürfen die begrenzte Zulassung der PID,³⁸ die insbesondere durch Einfügung eines § 3a ESchG verwirklicht wird.³⁹ Hiernach ist die PID erlaubt, wenn „auf Grund der genetischen Disposition der Eltern oder eines Elternteiles für deren Nachkommen eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine schwerwiegende Erbkrankheit“ besteht. Überdies darf eine PID „zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos […], die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird“ vorgenommen werden.⁴⁰

Voraussetzung ist darüber hinaus die vorherige Zustimmung einer interdisziplinär zusammengesetzten Ethikkommission⁴¹ in jedem Einzelfall sowie die obligatorische medizinische und psychosoziale Beratung und schriftliche Einwilligung der Mutter. Das Votum der Ethikkommission dürfte nur schwer justiziabel sein, da es an Maßstäben für die Entscheidung fehlt; es bleibt daher höchstens eine Willkürkontrolle.⁴² Überdies ist vorgesehen, dass die PID zwecks Gewährleistung hoher medizinischer Standards nur in lizenzierten Zentren durchgeführt werden darf.⁴³ Kritisiert wird u. a., dass die Regelungen der PID nicht in Übereinstimmung zu bringen sind zu den §§ 218 ff. StGB.⁴⁴

Einzelheiten sind in einer von der Bundesregierung erlassenen Verordnung geregelt.⁴⁵ Danach darf die PID nur in den von den Landesbehörden zugelassenen Zentren durchgeführt werden. Das Zentrum selbst muss bestimmte personelle und technische Anforderungen erfüllen (§ 3 Abs. 2 PIDV). Die Länder können selbst bestimmen, welche Zentren zugelassen werden; ein Anspruch auf Zulassung besteht nicht. Soweit im Landesrecht vorgesehen ist, dass pro Bundesland nur ein Zentrum zugelassen werden kann, dürfte diese Beschränkung rechtswidrig sein.⁴⁶ Mehrere Länder können auch gemeinsam Zentren zulassen. Die Zulassung selbst ist auf 5 Jahre befristet, sie kann verlängert werden (§ 3 Abs. 4 PIDV).

Die Länder errichten sodann unabhängige interdisziplinär zusammengesetzte Ethikkommissionen für die PID; auch hier können mehrere Länder zusammenarbeiten. Einzelheiten über die Berufung der Mitglieder und die Verfahrensregeln werden durch Landesrecht bestimmt (§ 4 PIDV).

Soll eine PID durchgeführt werden, ist ein Antrag bei der zuständigen Ethikkommission zu stellen (§ 3a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ESchG, § 5 PIDV). Die Ethikkommission hat innerhalb von drei Monaten über den Antrag zu entscheiden (§ 6 Abs. 1 PIDV). Eine Zustimmung zur PID muss mit einer Mehrheit von zwei Dritteln beschlossen werden (§ 6 Abs. 4 PIDV). Die Entscheidung der Ethikkommission selbst ist gerichtlich nur beschränkt überprüfbar.⁴⁷

Wegen der hohen Anforderungen an die PID und der schon mit dem Antrag verbundenen Kosten⁴⁸ sind bisher nur wenige Untersuchungen durchgeführt worden. Es gibt vielmehr einen Anreiz für Paare, die PID im Ausland in Anspruch zu nehmen.⁴⁹ Die Krankenkassen übernehmen die Kosten für die PID nicht.⁵⁰

Die Vorgaben der PID sind auch auf die Trophektodermbiopsie, d. h. die Untersuchung der Trophektodermzellen der Blastozyste, anzuwenden.⁵¹ Ob auch die Untersuchung der Trophoblastzellen den Regelungen der PID unterliegt, ist umstritten.⁵²

Unstreitig zulässig ist die Polkörperchendiagnostik (PKD), bei der der erste und evtl. auch der zweite Polkörper der Eizelle noch vor vollendeter Befruchtung auf genetische Anormalität untersucht werden.⁵³ Auch die Kosten für die PKD werden von den Krankenkassen nicht übernommen.⁵⁴

§ 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG⁵⁶ bestimmt, dass mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe derjenige bestraft wird, der „wissentlich eine Eizelle mit dem Samen eines Mannes nach dessen Tode künstlich befruchtet.“ § 4 Abs. 2 ESchG enthält einen persönlichen Strafausschließungsgrund für die Frau, bei der die künstliche Befruchtung vorgenommen wird.

Durch Kryokonservierung des Samens kann eine „Zeugungsvorsorge“ insbesondere in Fällen erfolgen, in denen die Gefahr besteht, dass der Mann seine Zeugungsfähigkeit verliert.⁵⁷ Das gesetzgeberische Motiv für das Verbot der Post-mortem-Befruchtung wird primär in der Befürchtung zu sehen sein, dass bei dem Kind psychische Probleme auftreten könnten, wenn es erfährt, dass der genetische Erzeuger im Zeitpunkt der Durchführung der künstlichen Befruchtung bereits gestorben war.⁵⁸ Die Befürworter des Verbots begründen dies ferner damit, dass jedes Kind einen Anspruch auf beide Eltern habe; zudem entferne sich die Durchführung der Maßnahme erheblich von den Voraussetzungen einer natürlichen Zeugung und verstoße gegen die Menschenwürde.⁵⁹

Die Bundesärztekammer postuliert in ihrem Kommentar zu Nr. 5.2 der (Muster-)Richtlinie, dass die kryokonservierte 2-PN-Zelle im Fall des Todes eines der Partner zu verwerfen sei.⁶⁰ Diese Forderung ist in der Richtlinie § 16b nicht aufgegriffen worden – wie es überhaupt keine Vorgaben zur Verwerfung gibt. In anderen Ländern hingegen ist z. B. auch die Verwendung des Samens eines Verstorbenen zulässig.⁶¹

In mehrfacher Hinsicht lesenswert ist das Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Rostock vom 7. Mai 2010.⁶² Das Gericht sieht keinen Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG, wenn kryokonservierte 2-PN-Zellen nach dem Tod des Samenspenders von der Witwe zur Fortsetzung der geplanten künstlichen Befruchtung verwandt werden. Im Rahmen der historischen Auslegung⁶³ kommt das Gericht zu der Auffassung, dass nur die Verwendung von Samenzellen eines Mannes nach dessen Tode bestraft werden könne. Von der „Verwendung“ des Samens könne dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die Eizelle bereits zu Lebzeiten des Mannes mit dessen Samenzelle imprägniert worden sei. Der Schutz des Kindeswohls stehe dem Auslegungsergebnis nicht entgegen, da es dem ausdrücklichen Wunsch des Ehepaares entsprochen habe, dass die Frau mit den bereits zu Lebzeiten des Mannes imprägnierten Eizellen schwanger werden solle. Zudem berücksichtige nur diese Auslegung in angemessener Weise das Recht der Frau, ihre Eizellen für sich zu verwenden und damit ihren Wunsch nach Mutterschaft zu erfüllen. Auch bei dieser im Interesse der Frau zu begrüßenden Entscheidung hätte die Herausgabe des Kryoguts nur an eine geweberechtlich zugelassene Einrichtung und nicht an die Frau erfolgen dürfen.⁶⁴

Anders hingegen hat das OLG München entschieden zur Frage, ob die Frau die Herausgabe kryokonservierter Samenzellen ihres Mannes nach dessen Tod verlangen könne. Da eben noch keine Befruchtung erfolgt sei, würde sich der Arzt einer Beihilfe zum Verstoß gegen das Verbot der postmortalen Befruchtung (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG)⁶⁵ strafbar machen; dies gälte auch dann, wenn die Befruchtung im Ausland erfolgen solle, wo sie zulässig sei. Zu beachten sei auch das postmortale Persönlichkeitsrecht des Mannes, dem nur durch eine unmissverständliche eindeutige und eigene Erklärung des Verstorbenen (z. B. im Testament oder im Kryokonservierungsvertrag) Rechnung getragen werden könne.⁶⁶

Nach dem Tod der Ehefrau kann der Ehemann nicht die Herausgabe kryokonservierter 2-PN-Zellen oder in der Folge entstandener Embryonen verlangen, da die Verwendung gegen § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG verstoße und die Embryonen nicht eigentumsfähig seien.⁶⁷

Ohnehin nicht von den Verbotsnormen des Embryonenschutzgesetzes umfasst ist der Embryotransfer nach dem Tod des Samengebers.⁶⁸

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG wird mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer auf eine Frau eine fremde unbefruchtete Eizelle überträgt; § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG verbietet die Befruchtung einer Eizelle mit der Absicht, nicht die Schwangerschaft der Eizellspenderin herbeizuführen. Nicht unter das Verbot fällt die Embryospende, sofern die künstliche Befruchtung nicht mit der Absicht einer Embryospende durchgeführt wurde.⁶⁹ Die Vorschrift zielt darauf ab, ein Auseinanderfallen von genetischer und biologischer (austragender) Mutter zu verhindern.⁷⁰ Zur Begründung des Verbots wird auch in diesem Zusammenhang auf das (vermeintliche) Kindeswohl abgestellt.⁷¹ Es wird befürchtet, dass junge Menschen psychische Probleme mit dem Befund haben könnten, durch das Mitwirken von zwei Müttern geboren worden zu sein.⁷² Mit Recht werden die vorgebrachten Gefährdungsvermutungen, die ausschließlich darauf beruhen, dass eine Beeinträchtigung des Kindes nicht auszuschließen sei, als dürftig bezeichnet.⁷³ Besondere Kritik ist anzubringen, weil das Verbot mit Mitteln des Strafrechts durchgesetzt werden soll, ohne das verfassungsmäßig geschützte Recht der Wunscheltern auf Entfaltung ihrer Persönlichkeit sowie der Ausübung ihres Rechts auf Familiengründung angemessen zu berücksichtigen.⁷⁴ Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass die Eizellspende als erfolgreiches und sicheres reproduktionsmedizinisches Verfahren qualifiziert wird.⁷⁵

Unter Gleichheitsgesichtspunkten (Art. 3 GG) sind substanziierte Bedenken gegen das Verbot vorgetragen worden.⁷⁶ Mit Kammerurteil vom 1. April 2010 – Nr. 57813/00 (S.H. u. a./Österreich)⁷⁷ hat der EGMR entschieden, dass das Verbot der heterologen In-vitro-Fertilisation und das Verbot der Eizellspende dann gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK) verstoßen, wenn ein Mitgliedsstaat – in den entschiedenen Fällen Österreich – medizinisch assistierte Maßnahmen der Fortpflanzung ansonsten grundsätzlich anerkennt. Die Große Kammer des EGMR hat mit Urteil vom 3. November 2011⁷⁸ die Entscheidung vom 1. April 2010 aufgehoben und festgestellt, dass der österreichische Gesetzgeber den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum bei dem Verbot der Eizellspende nicht verletzt habe. Der rechtliche Rahmen – Verbot der Eizellspende – habe den damaligen Stand der medizinischen Forschung und des gesellschaftlichen Konsenses widergespiegelt. Allerdings hob die Große Kammer hervor, dass die besonders dynamische wissenschaftliche und rechtliche Entwicklung auf dem Gebiet der Fortpflanzungsmedizin von den Staaten zu beachten sei.⁷⁹ Diese Rechtsprechung hat der EGMR 2017 bestätigt.⁸⁰

Nach Auffassung des BGH⁸¹ ist es nicht wettbewerbswidrig, in Deutschland öffentlich für eine in der Tschechischen Republik vorgenommene Kinderwunschbehandlung mit Eizellspende zu werben, selbst wenn dabei gleichzeitig darauf hingewiesen wird, dass auch in Deutschland niedergelassene Ärzte die für die Eizellspende erforderliche Stimulation der Eizellspenderin oder die Vorbereitung der Eizellempfängerin vornehmen. Dabei hat sich der BGH vor allem darauf gestützt, dass die entsprechenden Regelungen des ESchG nicht den Wettbewerb zwischen Ärzten schützen sollen. Ob diese Tätigkeit strafrechtlich zulässig ist, hat der BGH offengelassen.⁸² In einer anderen Entscheidung hat der BGH das Verbot der Eizellspende in Deutschland bekräftigt.⁸³

Das Amtsgericht (AG) München hat einen Berater für die Vermittlung von Patientinnen zur Eizellspende zu einer Geldstrafe verurteilt.⁸⁴ Auf der anderen Seite hat das AG Augsburg eine Sozialarbeiterin freigesprochen, die Patientinnen in Deutschland in Vorbereitung der Eizellspende betreut hatte; dies wurde zum einen mit der Nichtanwendung von § 9 Abs. 2 S. 2 StGB im Zusammenhang mit dem ESchG begründet und darüber hinaus mit Unklarheiten, insbesondere zur „Haupttat“, nämlich der Eizellspende.⁸⁵ Es kommt für eine Strafbarkeit nach § 9 Abs. 2 S. 2 StGB damit darauf an, ob der Täter in Deutschland den Entschluss zur Eizell- oder Embryonenspende hervorruft oder seine Behandlung auf diese Spende zielt, oder ob er zwar informiert, die Entscheidung der Patientin aber noch nicht feststeht.⁸⁶

Da Eizellen als Gewebe gelten, ergibt sich ein weiteres Strafbarkeitsrisiko aus § 5 Nr. 15 StGB, der die Beteiligung am Organ- und Gewebehandel im Ausland als Inlandstat wertet. Während für die Entnahme von Samenzellen in § 8b Abs. 2 TPG eine Ausnahmeregelung besteht, ist der Handel mit Eizellen nach § 18 TPG strafbar.⁸⁷

Ein bedeutsamer Zweck des ESchG ist die Verhinderung der Entstehung überzähliger Embryonen.¹²⁵ Während 2-PN-Zellen in unbeschränkter Anzahl erzeugt und kryokonserviert werden dürfen,¹²⁶ verbietet § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG die Vorratsbefruchtung von Embryonen.

Gleichwohl können in der reproduktionsmedizinischen Praxis überzählige Embryonen entstehen, wenn z. B. der vorgesehene Transfer dauerhaft unmöglich wird¹²⁷ und der Embryo oder die Embryonen kryokonserviert wird/werden. Nr. 5.1 der (Muster-)Richtlinie erklärte die Kryokonservierung für diese Ausnahmefälle ausdrücklich für zulässig.¹²⁸ Ungeklärt ist die Anwendung des TPG auf den Vorgang der Embryospende.¹²⁹

Eine Alternative zur Verwerfung oder „ewigen Lagerung“ überzähliger Embryonen wird in der Durchführung einer Embryoadoption gesehen.¹³⁰ Obwohl das ESchG die gespaltene Mutterschaft untersagt (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 6, Nr. 7 ESchG), gilt die Embryoadoption aus Gründen des übergeordneten Lebensschutzes als zulässig.¹³¹ In Deutschland sind indes bisher keine praktischen Erfahrungen mit der Embryoadoption bekannt geworden. Die fehlende Akzeptanz mag daran liegen, dass die Voraussetzungen der Embryoadoption – trotz des Bestehens eines praktischen Bedürfnisses für diese besondere Form der Reproduktion¹³² – bisher gesetzlich nicht geregelt sind und diese sich mithin in einem rechtsfreien Raum ereignen würde.¹³³

Unabdingbare Zulässigkeitsvoraussetzung für die Durchführung der Embryoadoption ist die umfassende medizinische, psychosoziale und juristische Aufklärung sowohl der genetischen Eltern als auch der Wunscheltern.¹³⁴ Ein praktisches Problem entsteht dadurch, dass der Arzt an seine Schweigepflicht gebunden ist und nicht ohne Weiteres als Vermittler auftreten darf. Zudem stellt sich das Problem, nach welchen Kriterien welcher Embryo welchen Wunscheltern zugeordnet wird und ob die genetischen Eltern in den Entscheidungsprozess einzubinden sind.¹³⁵ Gerade die durch eine erhöhte Nachfrage entstehenden Gewissenskonflikte der für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Ärzte sind für diese unzumutbar und belegen die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung und der Einrichtung einer zentralen Stelle.¹³⁶

Das Verbot, Embryonen für Forschungszwecke zu spenden, ist mit Art. 8 Abs. 2 EMRK vereinbar. Hierdurch wird zwar das Recht der Person, die sich einer reproduktionsmedizinischen Behandlung unterzogen hat, aus der die Embryonen entstanden sind, beeinträchtigt, über das Schicksal der Embryonen zu bestimmen. Allerdings dürfen die Staaten die Verwendung zum Schutz der Moral beschränken.¹³⁷

Im Jahr 2016 wurden die ersten Kinder geboren, bei denen die Kerne der Eizellen vor der Befruchtung ausgetauscht wurden. Genetisch haben diese Kinder drei Eltern: den Samenspender, die Spenderin der Eizelle und die Spenderin der Mitochondrien. Dieses Verfahren ist in Deutschland nach § 5 ESchG verboten.¹³⁸

Eine andere Variante, die natürlichen Grenzen der Fortpflanzung zu überwinden, stellt die Transplantation der Gebärmutter dar, so dass nach reproduktionsmedizinischer Behandlung auch Frauen Kinder gebären können, bei denen z. B. die Gebärmutter entfernt werden musste. Dieses Vorgehen ist in Deutschland zulässig; allerdings sollten die bestehenden Regelungen angepasst werden, um auch diesen Sonderfall zu regeln.¹³⁹

Das Grundproblem beruht darauf, dass die Rollen der genetischen und sozialen Vaterschaft auseinanderfallen: Der Samenspender ist „lediglich“ genetischer Vater des Kindes, während die Rolle der sozialen und rechtlichen Vaterschaft des sog. Wunschvaters nach § 1592 Nr. 1, 2 BGB zumeist dem Ehemann oder Partner der Kindesmutter zugewiesen ist.¹⁴¹

Der Samenspender steht in keinem rechtlichen Verhältnis zu dem Kind. Ficht das Kind allerdings die rechtliche Vaterschaft des Wunschvaters an¹⁴² und wird die Vaterschaft des Samenspenders nach § 1592 Nr. 3 i. V. m. § 1600d BGB gerichtlich verbindlich festgestellt,¹⁴³ entsteht ein familienrechtliches Statusverhältnis zwischen Kind und Samenspender. Aus diesem kann das Kind nach § 1601 BGB sowie § 1924 Abs. 1 BGB unterhalts- bzw. erbrechtliche Ansprüche geltend machen. Der Samenspender, der für die Abgabe seines Samens bei einer Samenbank lediglich eine Aufwandsentschädigung erhalten hat, sieht sich dann u. U. unerwartet mit Ansprüchen konfrontiert, die die für die Spende erhaltene Entschädigung um ein Vielfaches übersteigen. Der de lege ferenda vorgeschlagene¹⁴⁴ Ausschluss des gesetzlichen Anfechtungsrechts des Kindes dürfte verfassungswidrig sein.¹⁴⁵ Die Feststellung der Vaterschaft bei gleichzeitigem Ausschluss von Rechten und Pflichten dürfte gleichfalls mit Grundgesetz und EMRK nicht vereinbar sein. Allerdings hat der Gesetzgeber festgelegt, dass der Samenspender bei einer ärztlich unterstützten künstlichen Befruchtung nicht als Vater festgestellt werden kann (§ 1600 Abs. 4 BGB).¹⁴⁶ Damit entfällt auch die Grundlage für die Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft durch den Samenspender;¹⁴⁷ das Kind darf hingegen die Vaterschaft weiter anfechten.¹⁴⁸

Zur Vermeidung einer Inanspruchnahme des Samenspenders durch das Kind werden daher häufig Freistellungsvereinbarungen getroffen.¹⁴⁹ Gegen lediglich im Innenverhältnis zwischen dem Samenspender und den Wunscheltern oder behandelnden Ärzten geltende Freistellungsvereinbarungen ist nichts einzuwenden. Eine Geltung im Außenverhältnis, sprich dem Kind gegenüber, ist jedoch zur Wahrung des Kindeswohls abzulehnen. Erst recht gilt dies für Freistellungsvereinbarungen der Kindesmutter, die nicht im Namen des Kindes auf Unterhaltsansprüche verzichten darf (vgl. § 1614 Abs. 1 BGB). Der sicherste Weg zur Vermeidung der Gefahr einer Inanspruchnahme wäre daher die Zusicherung der Anonymität des Samenspenders durch die behandelnden Ärzte, was jedoch nach den geltenden gesetzlichen Vorschriften ausgeschlossen ist.

Erklärt der Mann das Einverständnis in die heterologe künstliche Befruchtung der Frau mit dem Ziel, die Vaterstellung für das zu zeugende Kind einzunehmen, stellt dies zugleich einen Vertrag zugunsten des Kindes dar, mit dem sich der Mann verpflichtet, für den Unterhalt des Kindes wie ein rechtlicher Vater einzustehen.¹⁵⁰

Die Verwendung von Fremdsamen ist grundsätzlich nicht sittenwidrig und ein darauf gerichteter Vertrag nicht gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtig.¹⁵¹ Letzteres wird jedenfalls dann kaum mehr bezweifelt, wenn bestimmte Voraussetzungen (die inzwischen im TPG kodifiziert wurden) erfüllt sind: Die Samenspende muss medizinisch indiziert, der Spender einwilligungsfähig und seine Zustimmung jederzeit frei widerruflich sein (§ 8b Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 TPG).¹⁵² Eine medizinische Indikation lag nach Nr. 2.1.6 der (Muster-)Richtlinie der Bundesärztekammer vor bei Infertilität des Wunschvaters, die auch nach Ausschöpfung diverser Möglichkeiten der assistierten Reproduktionstherapie nicht überwunden werden kann, oder bei Bestehen bestimmter genetischer Erkrankungen.¹⁵³ Nach Nr. 3.3.2.1 der Richtlinie § 16b ist die heterologe Insemination insbesondere indiziert bei schweren Formen männlicher Fertilitätsstörung, ausgeschöpften Behandlungsoptionen im homologen System oder dem festgestellten Risiko für ein Kind mit schwerer genetisch bedingter Erkrankung. Die Anordnung der Möglichkeit des Einwilligungswiderrufs ist in § 8b Abs. 3 i. V. m. § 8 Abs. 2 S. 6 TPG¹⁵⁴ normiert.

Für das Sperma darf kein Kaufpreis gezahlt werden; die Spende muss vielmehr gemäß § 17 TPG unentgeltlich erfolgen. Allein die Zahlung eines Aufwendungsersatzes ist gestattet. Das Sperma verbleibt in analoger Anwendung des § 953 BGB grundsätzlich zunächst im Eigentum des Spenders,¹⁵⁵ der es aber im Regelfall an die Spendeeinrichtung überträgt.

Aus dem Samenspendevertrag resultiert die Pflicht des Samenspendearztes – oder der Spendeeinrichtung – zur Aufklärung des Spenders über die juristischen Risiken hinsichtlich etwaiger Unterhalts- und Erbansprüche im „Großen und Ganzen“.¹⁵⁶ In Nr. 5.3.3.1 der (Muster-)Richtlinie wird dem behandelnden Arzt jedenfalls empfohlen, sich zu vergewissern, dass sowohl der Samenspender als auch die künftigen Eltern über mögliche rechtliche Konsequenzen unterrichtet worden sind.¹⁵⁷ Anforderungen an die Beratung im Fall der Samenspende enthält auch die Richtlinie § 16b in Nr. 2.2.3, wobei betont wird, dass der Arzt keine rechtliche Beratung vornimmt. Eine gesetzliche Pflicht zur Aufklärung hinsichtlich anderer (insbesondere medizinischer) Aspekte ergibt sich aus § 8b Abs. 1 und 2 i. V. m. § 8 Abs. 2 S. 1 und 2 TPG und aus § 630c Abs. 2 i. V.m. § 630e Abs. 1 BGB.

Die Verletzung von Aufklärungspflichten kann zur Schadensersatzpflicht des Samenspendearztes/der Spendeeinrichtung führen.¹⁵⁸

Dem Interesse des Samenspenders an Anonymität¹⁵⁹ steht das Recht des mittels Fremdsamen gezeugten Kindes auf Kenntnis der eigenen (genetischen) Abstammung entgegen, welches seit 1989 höchstrichterlich durch das BVerfG anerkannt ist¹⁶⁰ und immer wieder zum Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen wird.¹⁶¹ Dogmatisch wird dieses Recht nach Auffassung des BVerfG vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG umfasst¹⁶²; jedoch verleiht es kein Recht auf Verschaffung von Kenntnissen der eigenen Abstammung, sondern schützt lediglich vor der Vorenthaltung erlangbarer Informationen.¹⁶³ Die Möglichkeit, Informationen über den Samenspender zu erlangen, ist für viele Kinder im Rahmen ihrer Entwicklung wichtig.¹⁶⁴ Der Arzt darf dem Kind die begehrten Informationen nicht wegen einer Anonymitätszusage gegenüber dem Samenspender verweigern.¹⁶⁵ Das Einsichtsrecht des Kindes ergibt sich auch aus dem allgemeinen Einsichtsrecht des Patienten in Behandlungsunterlagen (§ 630g Abs. 1 BGB).¹⁶⁶ Erteilt der Arzt die begehrte Auskunft nicht, obwohl ihm dies (theoretisch) möglich gewesen wäre, haftet er selbst auf Schadensersatz wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.¹⁶⁷ Die Eltern haben kein eigenes Recht auf Hinterlegung der Daten des Spenders bei einem Notar zur späteren Verfügung des Kindes.¹⁶⁸

Eine Konsequenz dieses Rechts ist das in Nr. 5.3.1 der (Muster-)Richtlinie der Bundesärztekammer normierte berufsrechtliche Verbot der Verwendung von Mischsperma.¹⁶⁹ Die Richtlinie § 16b enthält hierzu keine Ausführungen. Bei der Verwendung von sog. Samencocktails würde das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner genetischen Abstammung wesentlich erschwert, wenn nicht gar vereitelt, ohne dass demgegenüber höherrangige schützenswerte Interessen der Wunscheltern oder des Spenders ersichtlich sind.¹⁷⁰

Eine weitere, äußerst praxisrelevante Folge des Auskunftsrechts ist die Auferlegung von Pflichten zur Dokumentation und Aufbewahrung der persönlichen Daten des Samenspenders. Ohne ärztliche Aufzeichnungen, die einen Rückschluss auf die Identität des Samenspenders erlauben, wäre die Feststellung der Vaterschaft schlechterdings nicht möglich. Dem Kind würden erlangbare Informationen vorenthalten. Bereits das erste Urteil des BVerfG aus dem Jahr 1989 lieferte maßgebliche Argumente für eine verfassungsrechtlich gebotene Pflicht des Gesetzgebers zum Verbot der anonymen Samenspende und zur Auferlegung von Dokumentationspflichten.¹⁷¹ Ein gesetzlicher Ausschluss des Auskunftsanspruchs dürfte ebenso unzulässig sein wie eine gesetzliche Aufhebung des Anfechtungsrechts.¹⁷²

Seit dem 1. August 2007 statuieren – neben den daneben nach wie vor geltenden berufsrechtlichen Bestimmungen¹⁷³ – auch bundesrechtliche Regelungen im TPG die ärztlichen Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten, welche durch die TPG-GewV konkretisiert werden. Die Pflicht des Samenspendearztes bzw. der Samenbank als Gewebeeinrichtung im Sinne des § 1a Nr. 8 TPG zur Dokumentation der Spenderdaten ergibt sich aus § 8d Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 TPG, wonach jede Gewebeentnahme und -abgabe u. a. für Zwecke der Rückverfolgung festzuhalten ist.

Ergänzend werden in §§ 5 und 6 TPG-GewV Einzelheiten hinsichtlich der zu dokumentierenden Daten geregelt: Die Entnahmeeinrichtung hat der Befruchtungseinrichtung nach § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TPG-GewV einen Entnahmebericht zu übermitteln, der u. a. Angaben zur Spenderidentität oder eine dem Spender vergebene Zuordnungsnummer enthalten muss. Letzteres führt zur Anonymität des Spenders gegenüber der Gewebeeinrichtung. Für nicht in einer Entnahmeeinrichtung gewonnene Samenzellen bedarf es nach § 6 Abs. 1 S. 4 TPG-GewV stets zwingend auch der Angaben zur Spenderidentität.

Inzwischen gilt in Umsetzung von EU-Richtlinien¹⁷⁴ für den Import von Samenzellen aus dem Nicht-EU-Ausland, dass diese nur von einer Gewebeeinrichtung importiert werden dürfen, die diese Tätigkeit berufsmäßig ausübt. Die Einfuhr bedarf einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Lieferanten (dazu § 32 Abs. 2a AMWHV) und einer Erlaubnis der zuständigen Behörde (§ 72b Abs. 1 AMG). Auch die einmalige Einfuhr von Geweben, die eine Person für die eigene Verwendung in Drittstaaten gelagert hat, darf nur durch eine Gewebeeinrichtung und mit Erlaubnis der zuständigen Behörde erfolgen; dieses Gewebe darf nur an einen Arzt abgegeben werden (§ 72c AMG). Bei der Einfuhr aus einem anderen EU-Staat sind der Einheitliche Europäische Code (§ 4 Abs. 30a AMG) und der EU-Gewebeeinrichtungs-Code (§ 4 Abs. 30b AMG) anzugeben, außer wenn es sich um Keimzellen oder imprägnierte Eizellen aus Partnerspenden handelt (§ 41a Abs. 3 S. 1 Nr. 3 AMWHV). Die Entnahmeeinrichtung hat Gewebespenden mit einer eindeutigen Spendernummer zu kennzeichnen (§ 41b AMWHV). Auf diese Weise soll auch bei der Verwendung von Samenzellen aus dem Ausland nachverfolgt werden können, woher diese stammen. Wenn aber das Ursprungsland anonyme Samenspenden zulässt, hilft dies auch nicht weiter.

Nach Ablauf dieser Frist sind die entsprechenden Daten gemäß § 15 Abs. 2 S. 2 TPG zu löschen oder zu anonymisieren. Eine Preisgabe dieser Daten darf innerhalb der Aufbewahrungsfrist nur in Ausnahmefällen erfolgen, wozu nach § 14 Abs. 3 S. 1 TPG das Verlangen des mittels Samenspende gezeugten Kindes auf Bekanntmachung seiner genetischen Herkunft zählt. Auch der Samenspender hat einen Auskunftsanspruch gegen die Mutter über das Kind.¹⁷⁵ § 10 SaRegG beschränkt den Auskunftsanspruch des Spenders gegenüber der registerführenden Stelle jedoch auf eine Korrektur der eigenen Daten; Daten des Kindes erhält der Spender nicht.

Eine vorsätzliche oder auch nur fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die Dokumentationspflichten stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 3 und 6 TPG), welche nach § 20 Abs. 2 TPG mit einer empfindlichen Geldbuße geahndet werden kann.

Trotz bestehender Dokumentationspflichten gestaltete sich in der Praxis die Durchsetzung des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung als schwierig, was darin begründet liegt, dass in Deutschland kein Spenderregister existierte und häufig erst dann die Herausgabe der Daten verlangt wurde, als diese schon vernichtet waren.

Im Jahr 2017 wurde das Gesetz über ein Samenspenderregister (SaRegG) beschlossen.¹⁷⁶ Um zu verhindern, dass die Daten über Samenspender nur bei den einzelnen Zentren gespeichert werden und dort eventuell nach der Schließung nicht mehr verfügbar sind, soll beim Deutschen Institut für Medizinische Dokumentation (DIMDI) ein zentrales Samenspenderregister eingerichtet werden.

Die Einrichtung, in der der Spendersamen gewonnen wird, hat den Spender ausführlich aufzuklären, insbesondere über die Auskunftsansprüche, die Speicherpflichten und die Einsichtsnahmerechte Dritter (§ 2 Abs. 1 SaRegG). Zu speichern sind die persönlichen Daten des Spenders in Verbindung mit einer eindeutigen Spendernummer nach § 41b Abs. 2 S. 1 AMWHV (§ 2 Abs. 2 SaRegG). Zusätzlich können auch weitere freiwillige Angaben, insbesondere zur Person des Spenders und seiner Motivation, gespeichert werden (§ 2 Abs. 3 SaRegG). Die Entnahmeeinrichtung hat die Daten gesondert zu speichern und nach 10 Jahren zu löschen; ebenso sind sie zu löschen, wenn der Spender der weiteren Verwendung seines Samens widerspricht (§ 2 Abs. 4 SaRegG).

Der Spendersamen darf nur an eine medizinische Einrichtung abgegeben werden; mit der Abgabe ist die eindeutige Spendernummer zu übermitteln (§ 3 SaRegG). Vor der Verwendung hat die Einrichtung zu prüfen, ob eine Spendernummer vorliegt. Bei der Verwendung von Spendersamen aus dem Ausland ist darüber hinaus sicherzustellen, dass die Entnahmeeinrichtung die notwendigen Daten an das DIMDI übermittelt hat (§ 5 Abs. 1 SaRegG).

Weitere Aufklärungspflichten betreffen das reproduktionsmedizinische Zentrum gegenüber der Empfängerin des Spendersamens. Denn auch deren Daten (s. § 5 Abs. 2 SaRegG) sind zu speichern und ggf. Dritten mitzuteilen (§ 4 SaRegG).

Die Einrichtung hat nach der heterologen Verwendung von Samen auch den Zeitpunkt der Verwendung, den Eintritt einer hierdurch herbeigeführten Schwangerschaft sowie den errechneten Geburtstermin zu speichern (§ 5 Abs. 3 SaRegG); wenn die Geburt bekannt ist, ist das Geburtsdatum ebenfalls zu notieren (§ 5 Abs. 4 SaRegG). Informiert die Mutter die Einrichtung nicht von sich aus über die Geburt, hat die Einrichtung nachzufragen (§ 5 Abs. 5 SaRegG). Alle diese Daten sind von der Einrichtung 6 Monate nach der Übertragung an das DIMDI zu löschen (§ 5 Abs. 6 S. 2 SaRegG).

Die gespeicherten Daten über die Empfängerin und das Kind sind nach erfolgter Geburt an das DIMDI zu übermitteln (§ 6 Abs. 1 SaRegG). Meldet sich die Empfängerin nicht mehr, hat die Übermittlung 4 Monate nach dem errechneten Geburtsdatum zu erfolgen (§ 6 Abs. 2 SaRegG). Das DIMDI hat dann von der Entnahmeeinrichtung die Daten des Samenspenders anzufordern (§ 6 Abs. 4 SaRegG). Sodann hat es den Samenspender darüber zu informieren, dass seine Daten bei ihm gespeichert sind (§ 7 Abs. 4 SaRegG). Die Daten selbst sind für 110 Jahre zu speichern (oder zu löschen, wenn doch kein Kind geboren wurde [§ 8 SaRegG]).

Wenn eine Person vermutet, dass bei ihrer Geburt Fremdsamen in Anspruch genommen wurde, kann sie beim DIMDI Auskunft über die personenbezogenen Daten des Samenspenders verlangen. Bis zum 16. Lebensjahr können die Eltern die Auskunft verlangen, ab dann nur die Person selbst (§ 10 SaRegG). Vier Wochen nach der Auskunftserteilung ist der Samenspender zu informieren (§ 10 Abs. 5 SaRegG). Samenspender und Empfängerin haben nur sehr eingeschränkte Auskunftsansprüche, die sich auf die jeweiligen persönlichen Daten beschränken.

Für Altfälle regelt das Gesetz, dass die Entnahmeeinrichtungen noch vorhandene Angaben über den Samenspender, soweit sie noch vorhanden sind, 110 Jahre nach Gewinnung des Samens aufzubewahren haben; anschließend sind die Daten zu löschen (§ 13 Abs. 3 SaRegG). Die Einrichtungen, die Spendersamen verwendet haben, haben die Daten der Empfängerin, der Samenspende, der Entnahmeeinrichtung und den Verwendungszeitpunkt ebenfalls für 110 Jahre aufzubewahren (§ 13 Abs. 4 SaRegG).

Nr. 3.1.1 der (Muster-)Richtlinie bestimmte, dass „Methoden der assistierten Reproduktion […] unter Beachtung des Kindeswohls grundsätzlich nur bei Ehepaaren angewandt werden [sollen].“¹⁷⁷ Ist das Elternpaar hingegen unverheiratet, bedurfte es nach Nr. 3.1.1 der (Muster-)Richtlinie der Feststellung, ob das Paar in einer fest gefügten Partnerschaft zusammenlebte und der frühestmöglichen Vaterschaftsanerkennung¹⁷⁸ seitens des Wunschvaters.¹⁷⁹ Vor allem sollte entscheidend sein, dass der künftige Wunschvater nicht (noch anderweitig) verheiratet war.¹⁸⁰ Dabei war nicht nachvollziehbar, warum die Durchführung therapeutischer Maßnahmen pauschal und ohne Berücksichtigung des Einzelfalles von dem Umstand abhängig gemacht werden sollte, ob der Wunschvater verheiratet ist oder nicht.¹⁸¹

Dem behandelnden Arzt wurde bei Prüfung der Voraussetzungen die Rolle eines „Beziehungs-TÜV“ zugewiesen, was viele Reproduktionsmediziner zu Recht als unzumutbar empfinden.

In der Richtlinie § 16b findet sich keine diesbezügliche Vorgabe mehr. In sehr liberaler Weise wird die Partnerspende (im homologen Verfahren) definiert als Spende von Samenzellen zwischen einem Mann und einer Frau, die angeben, eine Intimbeziehung zu führen.

Der als „Interpretationshilfe“ für die (Muster-)Richtlinie gedachte¹⁸² Kommentar zu Nr. 3.1.1 erläutert: „Bei nicht miteinander verheirateten Paaren wird […] einer heterologen Insemination mit besonderer Zurückhaltung zu begegnen sein; sie erklärt sich aus dem Ziel, dem so gezeugten Kind eine stabile Beziehung zu beiden Elternteilen zu sichern. Aus diesem Grund ist eine heterologe Insemination zurzeit bei Frauen ausgeschlossen, die in keiner Partnerschaft oder in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft leben.“¹⁸³

Befürworter dieser Auffassung argumentieren, dass bei unverheirateten Frauen und auch bei Frauen, die in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft leben, keine medizinische Indikation für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung vorliege,¹⁸⁴ weshalb die Einwilligung in die Behandlungsmaßnahme möglicherweise als sittenwidrig eingestuft werden könne.¹⁸⁵ Zudem bestehe eine erhöhte „Unterhaltsgefahr“ für den Spender, weshalb dessen Einverständnis zur Verwendung seines Samens eingeholt werden müsse.¹⁸⁶

Gegner des Verbots weisen nicht ohne Berechtigung auf die Inkonsistenz des ärztlichen Berufsrechts hin: Die (Muster-)Richtlinie fand gemäß Nr. 1 keine Anwendung bei einer Insemination ohne vorausgegangene hormonelle Stimulation. Ein Arzt durfte mithin ohne Verletzung seiner Berufspflichten eine Insemination bei einer alleinstehenden oder lesbischen Frau durchführen. Der Schutzzweck der (Muster-)Richtlinie zielte indes nicht auf elterliche oder statusrechtliche Voraussetzungen ab.¹⁸⁷ Konsequenterweise verzichtet die Richtlinie § 16b auf derartige Vorgaben, so dass diese Beschränkung jedenfalls nicht mehr berufsrechtlich zwingend ist.

Den Ärztekammern fehlt darüber hinaus generell die gesetzliche Kompetenz zur Einschränkung der Rechte alleinstehender oder in lesbischer Beziehung lebender Frauen.¹⁸⁸ Zudem ist das Recht auf Fortpflanzung – nach allerdings nicht unumstrittener Auffassung – nicht partnerschafts- oder gar sexualbezogen, sondern individualbezogen: Der Schutz des Kinderwunsches ergibt sich als Ausprägung des individualbezogenen allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG.¹⁸⁹ Das Argument der Gegenauffassung, in der Konstellation eines lesbischen Paares als Wunscheltern erscheine die Berufung auf den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts „eher als rechtsmissbräuchlich“, weil die betreffende homosexuelle Frau sich schließlich für eine Lebensplanung entschieden habe, die die Fortpflanzung auf natürlichem Wege ausschließe,¹⁹⁰ verkennt die Tragweite des Grundrechtsschutzes.

In dem ablehnenden Argument der „Zeugung eines sozialen Halbwaisen“¹⁹¹ klingt die Gefahr einer nicht näher begründeten Kindeswohlgefährdung an, die – angesichts des gesellschaftlichen Wandels und vor dem Hintergrund steigender Scheidungsraten – einem nicht mehr zeitgemäßen Weltbild entspricht. Aus Studien zur Kindesentwicklung bei lesbischer Elternschaft lässt sich eine Beeinträchtigung des Kindeswohls nicht herleiten.¹⁹² Aufgrund der Gleichstellung homosexueller Partnerschaften mit der Ehe ist v. a. bei lesbischen Frauen deshalb kein überzeugender Grund für eine Differenzierung ersichtlich.¹⁹³ Dies führt dazu, dass die familienrechtlichen Konstellationen immer „bunter“ werden.¹⁹⁴

Das formal zutreffende Argument der fehlenden medizinischen Indikation ist nicht geeignet, ein generelles Verbot der Fremdsamenbefruchtung in diesen Konstellationen zu begründen. In der Medizin ist auf vielen Feldern die Tendenz hin zu einer indikationslosen Medizin festzustellen (z. B. Wunschsectio, plastisch-chirurgische Eingriffe, Individuelle Gesundheitsleistungen) mit der Folge, dass zu Recht von einem Paradigmenwechsel gesprochen wird.¹⁹⁵ Allerdings steht die indikationslose Samenspende im Widerspruch zu § 6 TPG-GewV.¹⁹⁶

Dass das Risiko einer finanziellen Inanspruchnahme des Samenspenders sowohl bei alleinstehenden als auch bei in lesbischen Partnerschaften lebenden Frauen durchaus relevant ist,¹⁹⁷ darf kein Grund sein, diesen Frauen ihren Kinderwunsch durch die Verweigerung der künstlichen Befruchtung mittels Fremdsamen per se abzusprechen, auch wenn durch die Einführung von § 1600d Abs. 4 BGB dieses Problem in Zukunft weniger Bedeutung haben dürfte. Das Problem ist unter Einbeziehung des Samenspenders auf der Einwilligungsebene zu lösen.¹⁹⁸ Allerdings verstößt es nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn sich eine Samenbank weigert, Spendersamen an ein lesbisches Paar zu veräußern.¹⁹⁹

Während lesbische Paare nur einen Samenspender brauchen, um ein Kind zu bekommen, müssen schwule Paare eine Frau als „Leihmutter“ einsetzen. Auch wollen häufig unfruchtbare Paare auf diesem Wege ein Kind bekommen.

Die Leihmutterschaft ist in Deutschland verboten (§ 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG). Das Verbot verstößt nicht gegen die EMRK.²⁰⁰ Dies hindert fortpflanzungswillige Paare aber nicht daran, diese Art der Fortpflanzung in anderen Ländern, in denen sie legal ist, durchzuführen.²⁰¹ Daraus ergeben sich eine Vielzahl von sozialen und rechtlichen Konstellationen.²⁰²

Wenn ein Kind im Ausland mittels einer Leihmutter zur Welt gekommen ist, stellt sich die Frage, ob dieses Kind auch nach deutschem Recht als Abkömmling seiner Wunscheltern betrachtet wird oder ob das Kind zunächst adoptiert werden muss. Jedenfalls nach deutschem Recht gilt nach § 1591 BGB die Frau als Mutter, die das Kind geboren hat – unabhängig von der genetischen Abstammung.²⁰³ Teilweise wird unter Berufung auf den ordre public-Vorbehalt eine Anerkennung abweichender ausländischer Zuordnungen verneint,²⁰⁴ teilweise unter Verweis auf den Respekt vor gerichtlichen Entscheidungen in anderen Ländern bejaht.²⁰⁵ Der BGH hat dazu entschieden, dass jedenfalls ausländische Gerichtsentscheidungen zu respektieren seien und kein Verstoß gegen den ordre public vorliege, wenn das Kind genetisch vom Wunschelternteil abstamme.²⁰⁶

Eine besondere Konstellation hatte das BVerfG im Jahr 2017 zu entscheiden.²⁰⁷ Ein Mann wollte seine Vaterschaft über Embryonen, die aus seinen Samenzellen und den Eizellen einer Spenderin entstanden seien, schon feststellen lassen, bevor diese (in Kalifornien lagernden) Embryonen einer Leihmutter eingepflanzt wurden. Sowohl AG als auch BGH²⁰⁸ hatten den Antrag als unzulässig zurückgewiesen, weil das deutsche Recht die Feststellung der Vaterschaft vor Geburt eines Kindes nicht kenne. Die Verfassungsbeschwerde wurde wegen Unzulässigkeit nicht zur Entscheidung angenommen. Zum einen sei nicht erkennbar, warum nach kalifornischem Recht die Feststellung der Vaterschaft notwendig sei; zum anderen sehe das deutsche Recht die Möglichkeit einer Pflegschaft analog §§ 1912 f. BGB vor.²⁰⁹ Schließlich sei der Status als „Vater“ nach deutschem Recht nicht erforderlich, um die Embryonen „einer Geburt zuzuführen“.

Ist der Embryo aber eingesetzt, kann der Antrag auf Feststellung der Vaterschaft auch schon vor der Geburt gestellt werden.²¹⁰

Immer wieder wird gefordert, dass auch in Deutschland – wie z. B. in Österreich – die Leihmutterschaft gestattet werden soll. Bisher scheint es dafür aber keine breite politische Unterstützung zu geben. Und in vielen Ländern wird inzwischen die Leihmutterschaft (wieder) beschränkt, nachdem es zu Problemen – gerade bei Kindern, die mit Behinderungen geboren wurden – gekommen war.²¹¹

Für gesetzlich versicherte Patientinnen und Patienten richtet sich der Anspruch auf Kostenbeteiligung²⁴⁴ nach § 27a SGB V sowie den Richtlinien über künstliche Befruchtung des Gemeinsamen Bundesausschusses.²⁴⁵ § 27a SGB V bildet im System des Leistungsrechts gegenüber § 27 SGB V (Krankenbehandlung) einen Sondertatbestand, der nicht an das Vorliegen einer Krankheit, sondern an die ungewollte Kinderlosigkeit des Ehepaares anknüpft.²⁴⁶ Gemäß § 91 Abs. 6 SGB V sind die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses verbindlich sowohl für die Versicherten als auch für die gesetzlichen Krankenkassen und die Leistungserbringer.²⁴⁷ Zu den Anspruchsvoraussetzungen des § 27a Abs. 1 SGB V im Einzelnen:

Die Maßnahme muss nach ärztlicher Feststellung medizinisch erforderlich sein, und es muss eine hinreichende Aussicht auf Erfolg bestehen. Dies ist nicht der Fall, wenn die Maßnahme 3-mal ohne Erfolg durchgeführt worden ist.²⁴⁸ In der Praxis trat eine erhebliche Verunsicherung zur Zählfolge durch das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 25. Juni 2009 ein.²⁴⁹ Das Gericht hob deutlich hervor, dass die Erfolglosigkeit zukünftiger Behandlungsversuche unwiderleglich vermutet werde, wenn 3 unter Kostenbeteiligung der Krankenkasse durchgeführte Behandlungszyklen erfolglos geblieben waren; offen ließ das Gericht, ob privat finanzierte Versuche ebenfalls zu berücksichtigen seien. Nach einer erfolgreichen Maßnahme konnte ein Anspruch nur dann bestehen, wenn die Anzahl von 3 erfolglosen Versuchen – und zwar bezogen auf die Lebenszeit – nicht erreicht war.

Mit Schreiben vom 5. September 2011 hat der GKV-Spitzenverband klargestellt: „Nach der Lebend- oder Totgeburt eines Kindes im Sinne des Personenstandsgesetzes bzw. der Personenstandsverordnung innerhalb der jeweiligen Höchstzahl von erfolglosen Versuchen besteht ohne Anrechnung der vorangegangenen Versuche ein erneuter Anspruch auf eine der jeweiligen Höchstzahl entsprechende Anzahl von Versuchen, soweit die übrigen Voraussetzungen der ‚Richtlinien über künstliche Befruchtung‘ erfüllt sind.“ Ob bei der Zählung erfolglose Versuche zu berücksichtigen sind, an deren Kostentragung die GKV nicht beteiligt war, wurde ausdrücklich einer späteren Entscheidung vorbehalten. Das Sozialgericht (SG) Berlin ist der Auffassung, dass auch selbst finanzierte Versuche mitgezählt werden müssen.²⁵⁰

§ 27a Abs. 3 SGB V enthält weitere Leistungsbeschränkungen: Die Versicherten müssen – unabhängig vom Geschlecht – das 25. Lebensjahr vollendet haben.²⁵⁴ Der Anspruch entfällt für weibliche Versicherte, die das 40. Lebensjahr²⁵⁵ und für männliche Versicherte, die das 50. Lebensjahr vollendet haben.²⁵⁶ Maßgeblich ist der Beginn der Behandlung, nicht z. B. das Alter des Mannes bei Kryokonservierung von Samenzellen.²⁵⁷ Höchstrichterlich nicht geklärt ist die Frage, ob der Leistungsanspruch gegen die gesetzliche Krankenkasse immer schon dann entfällt, wenn der privat versicherte Ehegatte die gesetzliche Höchstaltersgrenze über- oder unterschreitet.²⁵⁸

In formaler Hinsicht hängt die Bezuschussung von der Durchführung einer umfassenden Beratung über die medizinischen und psychosozialen Aspekte der Behandlung ab (§ 27a Abs. 1 Nr. 5 SGB V i. V. m. Ziffer 13 ff. der Richtlinien über künstliche Befruchtung), bevor die Überweisung an eine Einrichtung erfolgen kann, die über eine Genehmigung gemäß § 121a SGB V verfügt.²⁵⁹

Vor der Behandlung ist der Krankenkasse ein Behandlungsplan zur Genehmigung vorzulegen. Der Umfang der Kostentragung der Krankenkasse ist auf 50 % der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten derjenigen Maßnahmen beschränkt, die bei ihrem Versicherten – mithin nicht dessen Ehegatten – vorgenommen werden.²⁶⁰ Bei Beziehern von Leistungen nach dem SGB II ist der Eigenanteil nicht – auch nicht darlehensweise – vom Jobcenter zu übernehmen.²⁶¹

Nach Ziffer 4 der Richtlinien über künstliche Befruchtung werden Kosten der Kryokonservierung von Eizellen, Spermien, 2-PN-Zellen und Embryonen nicht von der gesetzlichen Krankenkasse übernommen. Diese Kosten sind nicht von der GKV zu zahlen, sondern fallen in den jeweils eigenen Verantwortungsbereich des Betroffenen.²⁶² Die Kryokonservierung und Lagerung von Eierstockgewebe zum Zwecke der Wiederherstellung der Empfängnisfähigkeit kann aber eine Maßnahme der Krankenbehandlung gemäß § 27 SGB V bilden und dann erstattungsfähig sein.²⁶³ Eine Krankenkasse darf die Kosten der Kryokonservierung nicht als Satzungsleistung übernehmen, da dies keine Leistung der Regelversorgung sei, sondern ein weiterer Leistungsbereich.²⁶⁴

Eine gesetzlich versicherte Patientin hat keinen Anspruch darauf, dass ihre Krankenkasse die Kosten für eine DNA-Analyse übernimmt, durch welche herausgefunden werden soll, ob ein ungeborenes Kind einen Gendefekt hat. Der Befund sollte als Grundlage für die Entscheidung eines Schwangerschaftsabbruchs dienen.²⁶⁵ Ebenso übernehmen die Krankenkassen nicht die Kosten für eine eventuelle Präimplantationsdiagnostik²⁶⁶ oder Polkörperdiagnostik.²⁶⁷

Bei einer Behandlung im EU-Ausland muss die Krankenkasse nur die Kosten nach § 13 Abs. 4 SGB V erstatten, die bei einer den deutschen rechtlichen Vorgaben entsprechenden Behandlung entstanden wären. Die Krankenkasse kann dabei eine Bestätigung der ausländischen Klinik verlangen.²⁶⁸

Das System der privaten Krankenversicherung (PKV) beruht darauf, dass zwischen der Krankenversicherung und dem Versicherungsnehmer ein zivilrechtlicher Vertrag über die Leistungspflicht des Versicherers und die Beitragspflicht des Versicherungsnehmers geschlossen wird. Dies erfolgt innerhalb des durch das Versicherungsvertragsgesetz (VVG) und die Musterbedingungen für die Krankheitskosten (MB/KK) vorgegebenen rechtlichen Rahmens.²⁶⁹ Wesentlich ist, dass der Leistungsumfang auch bei Maßnahmen der künstlichen Befruchtung vertraglich konkretisiert werden kann, wobei sich dies regelmäßig als Beschränkung der Rechte des Versicherungsnehmers darstellt. Da die Leistungsbeschränkung in den MB/KK erfolgt, denen die Rechtsqualität von allgemeinen Geschäftsbedingungen zukommt, unterliegen diese der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB.²⁷⁰ Wichtig ist dabei insbesondere die Transparenz der Tarifbedingungen.²⁷¹

§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 MB/KK verpflichten den Versicherer, dem Versicherten die von diesem aufgrund einer Krankheit getätigten Aufwendungen zu erstatten. Als Krankheit wird der nach ärztlicher Feststellung bestehende anormale Körper- oder Geisteszustand verstanden. Kinderlosigkeit an sich muss kein anormaler Zustand sein, sondern kann sogar der individuellen Lebensplanung entsprechen. Krankheit ist jedoch die organisch bedingte Sterilität eines Partners oder beider Partner, da die nicht behebbare Unfruchtbarkeit für den sterilen Partner eine erhebliche Einschränkung seines Selbstwertgefühls bedeuten kann und Komplikationen zwischen den Eheleuten als Ursache für seelische Erkrankungen entstehen können.²⁷² Wenn Maßnahmen der künstlichen Befruchtung nur deswegen geplant sind, um eine PID durchführen zu können, muss die private Krankenversicherung die Kosten nicht übernehmen.²⁷³ Im Streit um die Erstattungsfähigkeit von Kosten für reproduktionsmedizinische Behandlungen genügt der Versicherungsnehmer der ihn treffenden Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Krankheit, wenn er beispielsweise nachweist, dass bei ihm eine Spermienanomalie vorliegt, die seine Zeugungsfähigkeit beeinträchtigt.²⁷⁴ Inhaber des Anspruchs auf Kostenerstattung ist ausschließlich derjenige Partner, in dessen Person die Gründe für die Fortpflanzungsunfähigkeit vorliegen (Verursacherprinzip). Ist im Versicherungsvertrag die Erstattung für reproduktionsmedizinische Maßnahmen ausgeschlossen, muss die private Krankenversicherung die Kosten für eine reine Stimulationstherapie dennoch übernehmen.²⁷⁵

Höchstrichterlich ungeklärt ist, ob der Kostenerstattungsanspruch gegenüber der privaten Krankenversicherung unter der Bedingung einer Ehe steht oder eine solche Regelung in die Musterbedingungen aufgenommen werden könnte. Nach überzeugender Auffassung verstößt das Postulat des Eheerfordernisses gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, da unverheiratete Versicherungsnehmer ohne sachlichen Grund gegenüber verheirateten Versicherungsnehmern benachteiligt werden.²⁷⁶

Die Erstattungspflicht der privaten Krankenversicherung bei der Durchführung von Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung setzt die medizinische Anerkennung der gewählten Methode sowie das Bestehen einer ausreichenden Erfolgsaussicht voraus.²⁷⁷ Die ausreichende Erfolgsaussicht ist zu bejahen, wenn unter umfassender Berücksichtigung der individuellen Voraussetzungen des Paares bei einer Ex-ante-Beurteilung eine mindestens 15 %ige Wahrscheinlichkeit für einen Schwangerschaftseintritt besteht.²⁷⁸ Soweit die Erfolgsaussichten teilweise am Grad der sog. „baby-take-home-rate“ bemessen werden, ist diese Auffassung abzulehnen.²⁷⁹

Die Voraussetzungen für die Eintrittspflicht der privaten Krankenversicherung entfallen nicht durch die Geburt eines Kindes.²⁸⁰ Die Geburt beseitigt die Infertilität bei weiterhin bestehendem Kinderwunsch nicht und führt zu einem neuen Versicherungsfall mit der Konsequenz, dass sämtliche Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere die 15 %ige Erfolgswahrscheinlichkeit, erfüllt sein müssen. Ab welcher zahlenmäßigen Grenze von erfolglosen Behandlungszyklen die Verpflichtung der Versicherung zur Kostenübernahme erlischt, ist ungeklärt, wird jedoch maßgeblich von den Umständen des Einzelfalles abhängen. Eine Beschränkung der Zahl der Versuche in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) ist hingegen zulässig.²⁸¹

Vom Leistungsumfang erfasst sind nicht nur der Befruchtungsvorgang/Embryotransfer, sondern sämtliche Maßnahmen, die hiermit im Zusammenhang stehen, wie die Stellung der Diagnose, die Beratung, die Eizellentnahme, die Injektion der Samenzelle in die Eizelle²⁸² sowie die Kosten für gesetzlich verlangte weiterführende Tests.²⁸³ Auch die Kosten für die Kryokonservierung überzähliger Eizellen, 2-PN-Zellen oder Embryonen sowie für den sich anschließenden Kryozyklus können von der privaten Krankenversicherung zu tragen sein.²⁸⁴

Kann die Unfruchtbarkeit nur dadurch „überbrückt“ werden, dass Maßnahmen unter Einbeziehung des Partners durchgeführt werden (z. B. Spermaaufbereitung), sind auch die insofern entstehenden Kosten von der privaten Krankenversicherung zu übernehmen. Gleiches gilt für extrakorporal durchgeführte Teilschritte des Gesamtbehandlungskomplexes.²⁸⁵

Bei der Durchführung einer In-vitro-Fertilisation unter Verwendung von Fremdsamen ist zu berücksichtigen, dass diese Behandlung nicht geeignet ist, eine genetische Vaterschaft herbeizuführen, sodass berechtigte Zweifel an der Eintrittspflicht der privaten Krankenversicherung bestehen.²⁸⁶ Im Ergebnis gilt dies auch für die Verwendung von Fremdsamen, um den Kinderwunsch eines lesbischen Paares zu erfüllen.

Abschließend sei auf Folgendes hingewiesen: Kinderwunschpaare lassen sich teilweise im Ausland mit in Deutschland nicht erlaubten Methoden behandeln. In diesen Fällen besteht kein Erstattungsanspruch gegen die private Krankenversicherung.²⁸⁷ Werden hingegen im Ausland Methoden angewendet, die in Deutschland zulässig sind, besteht der Erstattungsanspruch.²⁸⁸

Die nachfolgenden Ausführungen geben einen kurzen Überblick über die Kostentragung bei gemischt versicherten Wunscheltern.

Für Beamte und deren Angehörige können sich Ansprüche aus dem jeweiligen Beihilferecht ergeben.²⁹¹ Auf Bundesebene verweisen die maßgeblichen Rechtsvorschriften auf § 27a SGB V mit der Folge, dass die gesetzlichen Leistungsbeschränkungen auch für die Beihilfeberechtigten gelten.²⁹² Viele Landesvorschriften nehmen wiederum die bundesrechtlichen Vorschriften in Bezug. Diese Begrenzung ist zulässig.²⁹³ Insgesamt ist die leistungsrechtliche Situation uneinheitlich und bedarf der genauen Analyse je nach Kostenträger.

Allerdings hat z. B. die Bundeswehr Leistungen der künstlichen Befruchtung in § 29 BwHFV aufgenommen; es werden 50 % der Aufwendungen am betroffenen Soldaten/Soldatin getragen. Wenn die reproduktionsmedizinischen Maßnahmen nicht wegen einer Beeinträchtigung des Bundeswehrangehörigen, sondern des Partners erforderlich sind, muss die Bundeswehr die Kosten nicht übernehmen.²⁹⁴

Für Baden-Württemberg wurden auch Leistungen für eine heterologe In-vitro-Fertilisation als beihilfefähig erachtet.²⁹⁵

Wenn eine Frau nach reproduktionsmedizinischen Maßnahmen schwanger wird, stellen sich auch arbeitsrechtliche Fragen.

Arbeitsunfähigkeit wegen der Maßnahmen der künstlichen Befruchtung schließt die Fortzahlung des Gehalts nach § 3 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) aus, weil die Arbeitsunfähigkeit durch die Arbeitnehmerin herbeigeführt wurde. Wenn aber die Arbeitsunfähigkeit auf einer Erkrankung beruht, mit deren Eintritt nicht gerechnet werden musste, besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung.²⁹⁶ Dies bedeutet, dass bei Arbeitsunfähigkeit z. B. während einer hormonellen Stimulation kein Anspruch nach dem EFZG besteht.

Sobald der Embryonentransfer stattgefunden hat, findet das Mutterschutzrecht Anwendung.²⁹⁷ Dieses sieht u. a. einen Anspruch auf Mutterschutzlohn vor, wenn der Arzt ein Beschäftigungsverbot zum Schutz von Mutter und Kind ausspricht (§ 11 Mutterschutzgesetz [MuSchG]). Diese Regelung gilt auch bei Schwangerschaften nach künstlicher Befruchtung.²⁹⁸ Unterliegt die Frau nicht dem Kündigungsschutzgesetz (weil ihr Betrieb zu klein ist), ist eine Kündigung dennoch unwirksam, wenn sie wegen der – beabsichtigten – Durchführung einer IVF und der damit einhergehenden Möglichkeit einer Schwangerschaft erklärt wird.²⁹⁹

Beim nachgeburtlichen Mutterschutz stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des MuSchG in Fällen der Leihmutterschaft. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat die Anwendung des Mutterschutzes auf die Bestellmutter verneint, da maßgeblich die Entbindung sei und die Bestellmutter ja gerade nicht entbunden habe.³⁰⁰

Die nahezu in allen (Landes-)Ärztekammern umgesetzten BÄK-Richtlinien regeln die besonderen fachlichen, persönlichen und technischen Voraussetzungen für die Insemination nach hormoneller Stimulation. Die alleinige Insemination (ohne hormonelle Stimulation) sowie die alleinige Stimulation (ohne Insemination) sind von der Geltung der Richtlinien ausdrücklich ausgenommen. Insofern gilt, dass die Maßnahme vom Grundsatz her von jedem Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe durchgeführt werden kann.

Eine Insemination nach hormoneller Stimulation darf nur durchgeführt werden durch einen Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe, der über den Schwerpunkt bzw. über die fakultative Weiterbildung „Gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin“ verfügt (Ziffer 4.1.1).

Die Durchführung von speziellen Methoden (z. B. IVF, ICSI) setzt das Zusammenwirken in einer ständig einsatzbereiten Arbeitsgruppe voraus, wobei die Mitglieder der Arbeitsgruppe über Kenntnisse in der Endokrinologie, der Reproduktion, der gynäkologischen Sonografie, der operativen Gynäkologie, der Reproduktionsbiologie mit dem Schwerpunkt der In-vitro-Kultur, der Andrologie und der psychosomatischen Grundversorgung verfügen müssen (Ziffer 4.3.1). Darüber hinaus müssen bestimmte technische Einrichtungen ständig verfügbar bzw. einsatzbereit sein wie z. B. ein Hormonlabor, eine Operationsbereitschaft mit Anästhesieteam, ein Labor für Spermiendiagnostik und -präparation sowie ein Labor für In-vitro-Fertilisation, In-vitro-Kultur und ggf. Mikroinsemination (Ziffer 4.3.2).

Im GKV-Bereich dürfen gemäß § 121a SGB V Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft, sofern diese eine Insemination nach hormoneller Stimulation zum Gegenstand haben, nur durch Einrichtungen erbracht werden, denen die zuständige Behörde hierzu eine Genehmigung erteilt hat (sog. „§ 121a-Genehmigung“).³⁰¹ Ohne Vorliegen der Genehmigung besteht kein Vergütungsanspruch des Leistungserbringers gegen die Kassenärztliche Vereinigung. Auch sind die Krankenkassen nicht zur Tragung der anteiligen Medikamentenkosten verpflichtet.

Als mögliche Genehmigungsinhaber kommen Vertragsärzte, medizinische Versorgungszentren, ermächtigte Ärzte, ermächtigte ärztlich geleitete Einrichtungen und zugelassene Krankenhäuser in Betracht (§ 121a Abs. 1 SGB V). Die Genehmigung selbst ist personenbezogen; bei MVZ oder Krankenhäusern müssen also konkret einzelne Ärzte benannt werden.³⁰²

Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn die Leistungserbringer über die notwendigen diagnostischen und therapeutischen Möglichkeiten verfügen, nach wissenschaftlich anerkannten Methoden arbeiten und die Gewähr für eine bedarfsgerechte, leistungsfähige und wirtschaftliche Durchführung der Untersuchung/Behandlung besteht.³⁰³ Durch die zahlenmäßige Beschränkung der Zentren soll Kompetenz konzentriert und verhindert werden, dass die Notwendigkeit zur Durchführung einer Maßnahme der künstlichen Befruchtung vorschnell erfolgt.³⁰⁴ Auch wird die Einhaltung des Embryonenschutzgesetzes als Normzweck angeführt.³⁰⁵ Die Genehmigung ist grundsätzlich unbefristet zu erteilen.³⁰⁶

Ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung besteht dann nicht (§ 121a Abs. 3 S. 1 SGB V), wenn mehrere geeignete Bewerber für die Genehmigung vorhanden sind. Bei der Auswahl zwischen mehreren geeigneten Ärzten und Einrichtungen entscheidet die zuständige Behörde unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Bewerber, insbesondere danach, wer von ihnen einer bedarfsgerechten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Durchführung von Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft am besten gerecht wird (§ 121a Abs. 3 S. 2 SGB V).³⁰⁷ Abgelehnte Bewerber können die Genehmigung des Mitbewerbers anfechten und versuchen, die eigene Anerkennung zu erstreiten. Bereits über eine Genehmigung gem. § 121a SGB V verfügende Vertragsärzte sind berechtigt, die Genehmigung nach den Grundsätzen der defensiven Konkurrentenklage anzugreifen.³⁰⁸ Widerspruch und Klage haben grundsätzlich aufschiebende Wirkung.

Die Genehmigung wird durch die nach Landesrecht zuständige Stelle erteilt. Fehlt es hieran, ist die Landesregierung zuständig. Diese kann die Ermächtigung weiter übertragen (§ 121a Abs. 4 SGB V). Als zuständige Stellen kommen das für das Sozialversicherungsrecht zuständige Fachministerium, die Bezirksregierungen, die Landesärztekammern oder die Kassenärztlichen Vereinigungen in Betracht. Selbst bei Übertragung auf eine Ärztekammer sind die Sozialgerichte für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit zuständig.³⁰⁹

Die Genehmigung gemäß § 121a SGB V ist auch für den Betrieb einer Zweigpraxis erforderlich, sofern dort die der Genehmigung unterfallenden Leistungen erbracht werden sollen.³¹⁰ Die für die Erteilung der Zweigpraxisgenehmigung erforderliche Verbesserung der Versorgung kann nicht alleine mit einer akademisch herausragenden Expertise des Zentrums begründet werden.³¹¹

Der Arztvertrag ist grundsätzlich ein Dienstvertrag (§§ 630a Abs. 1, 630b BGB).³¹⁴ Parteien des Vertrages sind regelmäßig die Berufsausübungsgemeinschaft einerseits – die meisten Praxen/Zentren werden als Berufsausübungsgemeinschaft und nicht als Einzelpraxis geführt – und die Patientin oder das Paar andererseits. Als Rechtsform für Berufsausübungsgemeinschaften findet sich überwiegend die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder die Partnerschaftsgesellschaft (PartG). Bei einer GbR haftet neben der Gesellschaft jeder Gesellschafter in vollem Umfang auch mit seinem Privatvermögen. Bei der PartG tritt eine Haftungsprivilegierung für berufliche Fehler ein, da neben der Gesellschaft lediglich der Gesellschafter persönlich mit seinem Vermögen haftet, dem der Fehler unterlaufen ist (§ 8 Abs. 2 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz [PartGG]). Der Arzt, der – ohne Gesellschafter zu sein – nach außen (z. B. auf dem Praxisschild, den Briefbögen, Rezeptblöcken etc.) wie ein Gesellschafter in Erscheinung tritt (Scheingesellschafter), haftet in der GbR persönlich für Gesellschaftsverbindlichkeiten.³¹⁵

Die reproduktionsmedizinische Einrichtung haftet vertraglich für von ihr hinzugezogene Leistungserbringer – z. B. angestellte Ärzte, Teamärzte – über § 278 BGB ohne Exkulpationsmöglichkeit. Für die angestellten Ärzte kann sich eine deliktische Haftung auf Schadensersatz und Schmerzensgeld aus § 823 Abs. 1, 2 BGB ergeben.

Häufig wird der Vertrag über die Lagerung von Kryomaterial nicht mit der Berufsausübungsgemeinschaft, sondern einer eigenständigen Kryo-GmbH geschlossen mit der Folge, dass vertragliche Ansprüche ausschließlich gegen die GmbH zu richten sind.

Die Reproduktionsmediziner schulden regelmäßig keine Wiederherstellung der Gesundheit oder die Herbeiführung einer Schwangerschaft oder gar die Geburt eines gesunden Kindes im Sinne einer Erfolgsgewähr, sondern „nur“ eine Behandlung nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Behandlung geltenden reproduktionsmedizinischen Standards (§ 630a Abs. 2 BGB). Wird dieser beachtet, ist dem behandelnden Arzt kein Behandlungsfehler vorzuwerfen.³¹⁶

Der Standard des jeweiligen Fachgebietes kann durch Richt- und Leitlinien sowie Empfehlungen der Bundesärztekammer und/oder von Fachgesellschaften konkretisiert werden.³¹⁸ Die Leistungserbringung im Team darf nicht zu einer Gefahrenerhöhung des Patienten führen. Behandlungsrisiken aus Spezialisierung und Arbeitsteilung gelten als von den beteiligten Ärzten voll beherrschbar.³¹⁹ Jeder der beteiligten Ärzte hat deshalb den spezifischen Gefahren der Spezialisierung und der Arbeitsteilung entgegenzuwirken.³²⁰ Die Weiterleitung des Patienten an einen anderen Kollegen setzt dessen vollständige Information über den aktuellen Stand der Untersuchungsergebnisse voraus.³²¹

Kommt es zur gerichtlichen Auseinandersetzung, wird zu der Frage, ob der geschuldete medizinische Standard beachtet wurde, regelmäßig ein Sachverständigengutachten eingeholt. Der Patient hat nach wie vor Fehler und Ursächlichkeit ärztlichen Handelns für den geltend gemachten Gesundheitsschaden nachzuweisen. Die Bestätigung eines – insbesondere groben – Behandlungsfehlers kann hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zu einer Umkehr der Beweislast führen (§ 630h Abs. 5 BGB).

Für den Bereich der Gewebeübertragung hat der Gesetzgeber in § 16b TPG die BÄK im Einvernehmen mit dem Paul-Ehrlich-Institut (PEI) ermächtigt, in Richtlinien den „allgemein anerkannten Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft“ „zur Entnahme von Geweben und deren Übertragung festzustellen“, insbesondere zur ärztlichen Beurteilung der Eignung als Gewebespender und zur Entnahme, Übertragung und Anwendung von menschlichen Geweben; zu diesen Geweben gehören auch Keimzellen. Diese Ermächtigung hat die BÄK genutzt, um die Muster-Richtlinie vollständig zu überarbeiten.

Besonders relevant ist die Haftung wegen eines Aufklärungsfehlers. Den Reproduktionsmediziner treffen bereits berufsrechtlich besondere Aufklärungspflichten, die über die Erläuterung medizinischer Sachverhalte und Gefährdungen hinausgehen.³²² Die Aufklärung dient zunächst dazu, dem Patienten unter Berücksichtigung der möglichen Risiken eine selbstbestimmte Entscheidung über seine Zustimmung zu der durchzuführenden Behandlungsmaßnahme zu ermöglichen (Eingriffs- oder Risikoaufklärung, siehe § 630e Abs. 1 BGB). Dabei müssen nicht alle medizinischen Details aufgeführt werden, die ohnehin nur zur Verwirrung eines medizinischen Laien führen können, sondern es genügt, wenn dem Patienten eine allgemeine Vorstellung von der Tragweite der Maßnahme sowie den hiermit verbundenen Risiken vermittelt wird (Aufklärung „im Großen und Ganzen“).³²³

Generell ist darüber zu informieren, dass die Behandlung möglicherweise nicht zu dem gewünschten Erfolg führt. Bei einer Hormonbehandlung ist auf das Risiko der Mehrlingsgeburt hinzuweisen.³²⁴ Über die Fehlbildungsrate bei IVF und ICSI war das Paar bereits aufgrund Ziffer 14 i. V. m. Ziffer 7 der (Muster-)Richtlinie über künstliche Befruchtung aufzuklären. Auch die Anzahl der zu befruchtenden Eizellen sollte Gegenstand der Aufklärung sein.³²⁵ Nicht der Aufklärungspflicht unterfällt die Tatsache, dass bestimmte Maßnahmen in Deutschland verboten, jedoch im Ausland erlaubt sind.³²⁶ Unter Umständen kann auch die Pflicht bestehen, alternative Untersuchungs- und Behandlungsmethoden aufzuzeigen.

Die Aufklärungspflicht des Reproduktionsmediziners umfasst auch wirtschaftliche Aspekte (§ 630c Abs. 3 BGB). Dabei wird man eine zutreffende Information der Patienten über die Kostentragung im GKV-Bereich³²⁷ und in üblichen Standardsituationen bei gemischt versicherten Paaren verlangen können. Andererseits ist der Arzt kein Versicherungsfachmann und kein Beihilfeexperte, sodass insofern keine übersteigerten Anforderungen aufgestellt werden dürfen.

Der Samenspender ist über mögliche unterhalts- und erbrechtliche Rechtsfolgen zu informieren (Abschn. 3).

Die Aufklärung über medizinische Fragestellungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Reproduktionsmediziners (§ 630e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB). Ein Gespräch mit der Patientin/dem Paar ist unabdingbar und kann nicht durch die Aushändigung eines Aufklärungsbogens oder sonstiger Merkblätter ersetzt werden; die Aufklärung hat zwingend mündlich zu erfolgen (§ 630e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB). Die Aufklärung sollte rechtzeitig erfolgen und ordnungsgemäß dokumentiert werden.³²⁸ Ziffer 3.2.6 der (Muster-)Richtlinien verlangte, dass die erfolgte Information, Aufklärung, Beratung und Einwilligung der Partner zur Behandlung von beiden Partnern und dem aufklärenden Arzt unterzeichnet wurden. Unterlagen, die der Patient unterschrieben hat, sind ihm (in Kopie) mitzugeben (§ 630e Abs. 2 S. 2 BGB).

Ist dem Arzt eine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen, kann der Patient Ersatz des ihm hierdurch entstandenen materiellen Schadens verlangen (§§ 280, 823 BGB). Als Schadenspositionen kommen in Betracht:

Der dem Kind zu zahlende Unterhalt kann sich ebenfalls als Schadensposition ergeben, wenn z. B. über das Risiko einer Mehrlingsschwangerschaft nach einer Hormontherapie nicht ordnungsgemäß aufgeklärt wurde.³²⁹ Entsprechendes gilt bei nicht ausreichender Aufklärung des Samenspenders über seine potenzielle Unterhaltspflicht.³³⁰ Auch kann u. U. das ärztliche Honorar zurückverlangt werden.³³¹

Grundsätzlich kann dem Patienten neben dem Anspruch auf Ersatz seines materiellen Schadens auch ein Schmerzensgeldanspruch zustehen (§ 253 Abs. 2 BGB). Im Jahr 1993 hat der BGH einem Mann wegen der versehentlichen Vernichtung seines aus medizinischen Gründen kryokonservierten Spermas ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000 DM zugesprochen.³³²

Umsätze aus der Tätigkeit als Arzt sind nach § 4 Nr. 14 lit. a S. 1 Umsatzsteuergesetz (UstG) von der Umsatzsteuer befreit.³³³ Dabei ist es unerheblich, ob Leistungen durch einen Arzt oder eine GmbH erbracht werden.³³⁴ Die Befreiung betrifft aber nur solche Leistungen, die der medizinischen Betreuung von Patienten durch das Diagnostizieren und Behandeln von Krankheiten oder anderen Gesundheitsstörungen dienen.³³⁵ Im Einzelfall muss bei Vorliegen einer medizinischen Indikation ein therapeutisches Ziel im Vordergrund stehen,³³⁶ wobei die Aufnahme einer Leistung in den GKV-Leistungskatalog regelmäßig ein Indiz für die medizinische Indikation darstellt.³³⁷

Man wird nicht sämtliche Fälle der Kryokonservierung einheitlich behandeln können. Erfolgt die Maßnahme z. B., weil die Embryonen aufgrund besonderer Umstände in dem geplanten Zyklus nicht transferiert werden konnten, wird der Transfer jedoch zeitnah nachgeholt, steht die medizinische Indikation im Vordergrund. Anders fällt die Beurteilung aus, wenn PN-Zellen über mehrere Jahre hinweg z. B. aus Gründen der Familienplanung kryokonserviert werden (sog. „Social freezing“),³³⁸ da dann die medizinische Indikation in den Hintergrund tritt.³³⁹ Die entsprechende Unterscheidung des BFH³⁴⁰ hat die Finanzverwaltung inzwischen allgemein übernommen.³⁴¹

Der Arzt kann neben den Einkünften aus der freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit auch Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit erzielen. Als klassische Beispiele sind der Verkauf von Spiralen durch Frauenärzte, von Kontaktlinsen durch Augenärzte oder von Hörgeräten durch den HNO-Arzt anzuführen.³⁴²

Betätigt sich der in einer Einzelpraxis niedergelassene Arzt sowohl freiberuflich als auch gewerblich, hat er die Einkünfte getrennt zu erfassen. Eine Infizierung/Abfärbung erfolgt nicht.³⁴³

Dies sieht bei einer Berufsausübungsgemeinschaft (GbR/PartG) vollkommen anders aus: § 15 Abs. 3 Nr. 1 Einkommenssteuergesetz (EstG) bestimmt, dass die Personengesellschaft bei Ausübung gewerblicher Tätigkeit gewerbliche Einkünfte erzielt. Auch eine nur geringfügige gewerbliche Tätigkeit der Personengesellschaft führt grundsätzlich zur Umqualifizierung der nicht gewerblichen Einkünfte in gewerbliche.³⁴⁴ Eine Ausnahme gilt für eine geringfügige gewerbliche Tätigkeit, die nicht mehr als 3 % des Gesamtnettoumsatzes beträgt und bei der nicht mehr als 24.500 EUR umgesetzt werden.³⁴⁵

Vor diesem Hintergrund ergibt sich für jede Gemeinschaftspraxis, die Kryomaßnahmen durchführt, die erhebliche Gefahr, mit ihren Gesamteinkünften gewerblich zu werden. Noch vor etwa 10 Jahren belief sich die Gewerbesteuer – je nach Hebesatz – auf etwa 10 % des Gewinns. Diese Gefahr führte dazu, dass Steuerberater empfahlen, die Kryokonservierung nicht durch die Gemeinschaftspraxis, sondern durch eine eigenständige GmbH durchführen zu lassen. Dies erfolgt in vielen reproduktionsmedizinischen Zentren auch heute noch mit der Maßgabe, dass die Reproduktionsmediziner die Tätigkeit in der GmbH verantwortlich überwachen.

Nachdem die Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer angerechnet wird, hat sich das steuerliche Problem etwas entschärft.

Unter bestimmten Voraussetzungen können Krankheitskosten nach § 33 EStG als außergewöhnliche Belastung ganz oder teilweise vom Gesamtbetrag der Einkünfte in Abzug gebracht werden und hierdurch der Betrag der Einkommensteuer gemindert werden.³⁴⁶

Zwischenzeitlich hat der BFH seine restriktive Rechtsprechung aufgegeben und entschieden, dass die Kosten einer IVF-Behandlung gleichermaßen bei einer verheirateten und unverheirateten Frau abzugsfähig sind, wenn die Maßnahme berufsordnungskonform durchgeführt wurde.³⁴⁷ Eine unfruchtbare Frau, die in einer lesbischen Partnerschaft lebt, darf die Kosten auch absetzen.³⁴⁸ Gleiches gilt für die Aufwendungen eines Ehepaares für eine IVF-Behandlung mit Spendersamen.³⁴⁹ Bei vorheriger freiwilliger Sterilisation besteht keine steuerliche Privilegierung.³⁵⁰ Auch die Kosten für die Kryokonservierung des Spermas können als außergewöhnliche Belastung anzuerkennen sein.³⁵¹ Die Kosten einer Behandlung im Ausland können nur dann abgesetzt werden, wenn die Maßnahme nach deutschem Recht legal wäre (z. B. keine Leihmutterschaft).³⁵²