Der rechtliche Rahmen für den Umgang mit Fehl- und Totgeburten

T. McNair/K. Altman, Miscarriage and Recurrent Pregnancy Loss, in: K. Joseph Hurt et al. (Hrsg.), The John Hopkin’s Manual of Gynecology and Obstetrics, 4. Aufl., Philadelphia 2011, S. 438.

Totgeburten ab 500 g werden im Statistischen Jahrbuch erfasst. Im Jahr 2012 gab es 2400 Totgeburten, im Jahr 2013 kamen 2556 Kinder mit mind. 500 g tot zur Welt.

Vgl. § 73 Nr. 18 PStG: Ermächtigung für eine Rechtsverordnung (PStV) über die Begriffsbestimmung für tot geborene Kinder und Fehlgeburten.

Vgl. B. Gaaz, in: Personenstandsgesetz, Handkommentar, 3. Aufl., Frankfurt am Main 2014, § 18 Rn. 10.

B. Gaaz, in: oben Fn. 4, § 18 Rn. 8.

BGHSt 32, 194 ff. (Leitsatz: „Bei regulärem Geburtsverlauf wird die Leibesfrucht zum Menschen im Sinne der Tötungsdelikte mit dem Einsetzen der Eröffnungswehen“); H‑G. Koch, Zur Abgrenzung der Abtreibungsregeln von den Tötungstatbeständen, MedR 1985, 84 f.; zum Beginn des Lebensschutzes nach § 212 StGB bei Kaiserschnitt Cremer, Strafrechtlich relevantes Abgrenzungskriterium zwischen „Leibesfrucht“ und Mensch bei der abdominalen Schnittentbindung, MedR 1993, 421 ff.; A. Eser/D. Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 19. Aufl., München 2014, Vor §§211 ff. Rn. 13.

Das Wort „Fehlgeburt“ wird zu Recht kritisiert, weil es dem Empfinden nach ein wertendes Wort ist, in dem etwas „Fehlerhaftes“ zum Ausdruck kommt, siehe T. F. Barthel, in: Gaedke/Diefenbach/Barthel, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 11. Aufl., Köln 2016, S. 160.

Zur Rechtshistorie siehe S. Rixen, Die Bestattung fehlgeborener Kinder als Rechtsproblem, FamRZ 1994, 417 (421); C. Ullmann, Neues Kriterium für Fehlgeburt, NJW 1994, 1575.

C.-M. Leeb/M. Weber, Die rechtliche Einordnung von Tot- und Fehlgeburten, StAZ 2013, 365 (366); Manual of the International Statistical Classification of Diseases, Injuries, and Causes of Death, Vol. 1, WHO Genf 1977. Die vorgeschlagene Grenze der WHO galt schon, als das PStG 1979 geändert wurde – damals strich man das Erfordernis einer bestimmten Länge (35 cm) und einigte sich auf die 1000-Gramm-Grenze (s. hierzu M. Sachse, „Totgeburt“ und „Fehlgeburt“ neu definiert, StAZ 1980, 270, (270)).

Vgl. auch B. Gaaz, in: oben Fn. 4, § 18 Rn. 11, der davon ausgeht, dass die 500-g-Grenze so gewählt wurde, weil nach (damaligen) medizinischen Erkenntnissen eine Leibesfrucht ab einem solchen Gewicht lebend zur Welt kommen kann.

Eheschließungsrechtsgesetz vom 04.05.1998, BGBl I S. 833.

Ausführlich hierzu S. Rixen, Namensbeurkundung bei totgeborenen Kindern, FamRZ 1999, 265–269.

http://​www.​welt.​de/​politik/​deutschland/​article106264608​/​Sternenkinder-sollen-als-Personen-gelten.​html (letzter Abruf 31.01.2017).

B. Gaaz, in: oben Fn. 4, § 18 Rn. 27.

B. Gaaz, in: oben Fn. 4, § 18 Rn. 30.

Eine Übersicht zur Rechtslage Anfang der 90er-Jahre findet sich bei S. Rixen, oben Fn. 8, 417–425.

§ 15 I S. 2 BestattG BE, § 19 I S. 2 BbgBestG, § 17 I S. 3 LeichWG BR, § 10 I S. 2 BestattG HA, § 9 I S. 2 BestattG M‑V, ferner auch § 25 III BestattG Saarland.

T. F. Barthel, in: oben Fn. 7, S. 158.

Vgl. § 30 I BestattG BW (Totgeborene zählen zu Verstorbenen); § 6 I BestG Bayern (für Totgeborene gelten die Vorschriften über Leichen sinngemäß); § 1 I BestattG BE (Totgeborene gelten als Leichen); § 3 I BbgBestG (Totgeborene gelten als Leichen); § 1 I LeichWG BR (Totgeborene gelten als Leichen); § 10 I BestattG HA (Totgeborene über 1000 g sind Leichen); § 16 I FBG Hessen sowie Anlage 1 (Totgeborene sind Leichen, wenn sie nach Ablauf des sechsten Schwangerschaftsmonats geboren wurden); § 1 BestattG M‑V (Totgeborene gelten als Leichen); § 2 I BestattG Niedersachsen (Totgeborene sind Leichen); § 1 I u. § 13 I u. § 14 II BestG NRW (Begriffliche Differenzierung zwischen Leichen und Totgeborenen); § 8 II BestG Rheinl.-Pf. (Totgeborenes ist keine Leiche, aber Gesetz wird entsprechend angewendet); § 12 II BestattG Saarland; § 9 SächsBestG (Totgeborene gelten als Leichen); § 2 BestattG LSA (Totgeborenes ist Leiche); § 2 BestattG Schleswig-Holstein (Totgeborenes ist Leiche); § 3 I ThürBestG (Totgeborenes ist Leiche).

Baden-Württemberg: § 30 I BestattG BW; Bayern: Art. 6 I S. 1 BestG; Rheinland-Pfalz: § 8 II S. 2 BestG; Saarland: § 25 II S. 1 BestattG; Schleswig-Holstein: § 2 Nr. 4 BestattG.

Baden-Württemberg, Bayern, Niedersachsen für Totgeborene ab 500 g; Rheinland-Pfalz, Saarland für Totgeborene ab 500 g; Sachsen für Totgeborene ab 500 g; Sachsen-Anhalt für Totgeburten ab 500 g; Schleswig-Holstein.

Die Hessische Regelung (§ 16 FBG) ist allerdings mit der Nennung des Schwangerschaftsmonats ungenau, da medizinisch (und im Mutterpass vermerkt) in Schwangerschaftswochen gezählt wird.

Vgl. S. Rixen, oben Fn. 8, mit den Einzelheiten zur damaligen Rechtslage in den einzelnen Bundesländern.

17 III LeichWG BR

Keine Hinweispflicht findet sich in den entsprechenden Gesetzen Brandenburgs, Hamburgs, Hessens, des Saarlandes, Sachsens und Sachsen-Anhalts.

Eine Pflicht zur (Sammel)bestattung gibt es in Baden-Württemberg (§30 III 2 BestattG BW), Bremen (§17 IV 1 LeichWG BR), Nordrhein-Westfalen (§14 II 3 BestG NRW) und Rheinland-Pfalz (§8 II 5 BestG Rheinl.-Pf.); Hamburg lässt die Form einer Einzel- oder Sammelbestattung offen (§10 II 1 BestattG HA); in Mecklenburg-Vorpommern (§9 I 5 BestattG M‑V) gilt eine Bestattungspflicht (als Einzel- oder Sammelbestattung) für Fehlgeborene ab der 12. Woche; Bayern normiert die Einzel- oder Sammelbestattung (Art. 6 I 3 und 4 BestG Bayern); Sachsen kennt Einzelbestattung, Sammelbestattung und anonyme Bestattung für Fehlgeborene und Feten aus Schwangerschaftsabbrüchen (§ 18 VI SächsBestG); in Thüringen muss eine „würdige Bestattung“ für Fehlgeborene und Leibesfrüchte aus Schwangerschaftsabbrüchen nach der 12. Schwangerschaftswoche stattfinden: sie „soll“ als Sammelbestattung erfolgen (§ 17 II ThürBestG). Alle anderen Bundesländer kennen keine Bestattungspflicht für Fehlgeborene.

§ 30 IV BestattG BW.

Art. 6 I BestG Bayern.

§ 10 II BestG HA.

§ 18 VI SächsBestG.

Berlin, Brandenburg, Saarland, Hessen, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein.

Hingewiesen sei hier noch auf die Transplantationsgesetz-Gewebeverordnung sowie Europäische Regelungen: RL 2004/23/EG (Gewebe-VO); RL 2006/17/EG (Durchführungsrichtlinie Gewebe und Zellen); RL 2006/86/EG.

Andere Bundesländer regeln die Sektionen zu wissenschaftlichen Zwecken und Obduktionen im Bestattungsrecht, vgl. § 17 V sowie § 11 LeichWG BR; §§ 43 ff. BestattG Saarland.

S. oben Fn. 19.

BVerfGE 39, 1 ff.

BVerfGE 88, 203 ff.

BVerfGE 39, 1 (41).

BVerfGE 88, 203 (252).

Dem BVerfG zustimmend: statt vieler siehe T. M. Spranger, Der Mensch als Sondermüll – Zum Umgang mit Fehlgeburten, NVwZ 1999, 856 (857).

Überblick über die verschiedenen Stufen der Embryonal- bzw. Fetalentwicklung, an die Teile des Schrifttums anknüpfen, um einen abgestuften Lebens- und Menschenwürdeschutz zu begründen: H. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl., München 2013, Art. 2 II Rn. 28.

In diese Richtung auch H. Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl., München 2013, Art. 1 I Rn. 73 (in der pränatalen Phase der Schwangerschaft sei „die Postulierung einer Menschenwürde des Ungeborenen kaum konsistent durchzuhalten“) und Rn. 78 (Fötus vor seinem Absterben nicht Träger der Menschenwürde); N. Hoerster, Neugeborene und das Recht auf Leben, Frankfurt am Main 1995 (stw 1215), S. 26–28; N. Hoerster, Forum: Ein Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht?, JuS 1989,172 (173); noch weitgehender. P. Singer, Schwangerschaftsabbruch und ethische Güterabwägung in: Sass (Hrsg), Medizin und Ethik, Stuttgart 1989, S. 139–159.

Vgl. dazu eingehend A. K. Weilert, in: Spätabbruch oder Spätabtreibung – Entfernung einer Leibesfrucht oder Tötung eines Babys?, Tübingen 2011, S. 285 (286 ff.).

P. Kunig, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, 6. Aufl., München 2012, Art. 1 Rn. 12. Vgl. auch S. Trieglaff, Der würdevolle Umgang mit dem menschlichen Leichnam, München 2010, S. 69 f.

BVerfGE 30, 173 (194). In einem späteren Beschluss führt das BVerfG aus: „Postmortal geschützt wird, …, zum einen der allgemeine Achtungsanspruch, der dem Menschen kraft seines Personseins zusteht, zum anderen der sittliche, personale und soziale Geltungswert, den die Person durch ihre eigene Lebensleistung erworben hat.“ (BVerfG, NJW 2009, 979 (980)).

U. Di Fabio, in: Maunz/Dürig, 77. Lieferung, München 2016, Art. 2 Abs. 1 Rn. 226; T. Harks, Der Schutz der Menschenwürde bei der Entnahme fötalen Gewebes – Zur Bedeutung des Zusammenfallens des pränatalen und postmortalem Grundrechtsschutz, NJW 2002, 716 (717); I. Klinge, Todesbegriff, Totenschutz und Verfassung, Baden-Baden 1996, S. 210 ff.; H. Kube, Persönlichkeitsrecht, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HStR VII, 3. Aufl., Heidelberg 2009, § 148 Rn. 73; P. Kunig, in: oben Fn. 43, Rn. 15; Art. 2 Rn. 39; S. Trieglaff, oben Fn. 43, S. 70 ff, 78, geht davon aus, dass auch der menschliche Leichnam „Mensch“ ist.

R. Gröschner, Menschenwürde und Sepulkralkultur in der grundgesetzlichen Ordnung, Stuttgart 1995, S. 35; differenzierend H. Dreier, in: oben Fn. 41, Rn. 74 ff. Das BVerfG geht dagegen davon aus, dass das Allgemeine Persönlichkeitsrecht einen lebenden Rechtsträger voraussetzt und daher nicht über den Tod hinaus wirkt: BVerfGE 30, 173 (194), BVerfG NJW 2001, 2957 (2959).

H. Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl., München 2013, Art. 2 I Rn. 85; T. Harks, oben Fn. 45, 718; F. Hufen, Grundrechte, 5. Aufl., München 2016, § 11 Rn. 15; U. Di Fabio, in: oben Fn. 45, Art. 2 Abs. 1 Rn. 227; H. Kube, Persönlichkeitsrecht, in: oben Fn. 45, § 148 Rn. 73; a.A. D. Lorenz, in: BK, 180. Lieferung, Heidelberg 2016, Art. 2 Abs. 1 Rn. 395 ff.

P. Kunig, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, 6. Aufl., München 2012, Art. 2 Rn. 32. T. Harks, oben Fn. 45, 717 verweist darauf, dass das „Persönlichkeitsrecht auf Grund seiner Herleitung aus der allgemeinen Handlungsfreiheit einen geborenen Menschen voraussetzt“.

G. Manssen, StaatsR I – Grundrechtsdogmatik, München 1995, Rn. 119 (wobei Manssen dies nicht für den Nasciturus ausführt, sondern allgemein dartut, dass das Persönlichkeitsrecht der Angehörigen „auch die Achtung von verstorbenen Angehörigen“ umfasst).

P. Kunig, in: oben Fn. 43, Rn. 15; G. Manssen, oben Fn. 49, Rn. 118. Anderer Ansicht: I. Klinge, oben Fn. 45, S. 218 ff.

Vgl. H. Dreier, in: oben Fn. 41, Rn. 74 m. w. N.; P. Kunig, in: oben Fn. 43, Rn. 15.

C. Luther, Postmortaler Schutz nichtvermögenswerter Persönlichkeitsrechte, Göttingen 2009; U. Stelkens/M. Wabnitz, Pietät, Totenfürsorge, Totenruhe und postmortales Persönlichkeitsrecht in der neueren Rechtsprechung zum Friedhofs- und Bestattungsrecht, WiVerw 2016, 11 ff.

P. Kunig, in: oben Fn. 43, Rn. 15.

H. Dreier, in oben: Fn. 41, Rn. 75.

Zum „Mensch als Sondermüll“ siehe T. M. Spranger, oben Fn. 39, 856–858.

Zum Einwilligungserfordernis aufgrund des postmortalen Persönlichkeitsschutzes s. nur: OVG Berlin-Brandenburg (OVG 12 B 2.15), Urt. v. 10.12.2015, juris Tz. 35.

H. Dreier, in: oben Fn. 41, Rn. 75; S. Rixen, in: Höfling (Hrsg.), Transplantationsgesetz, Berlin 2003, § 6 Rn. 3 ff.; J. Isensee, in: Merten/ Papier (Hrsg.), HGR IV, Heidelberg 2011, § 87 Rn. 217.

Zur Frage, ob Art. 1 I GG einen auch gegenüber dem Rechtsinhaber unverfügbaren Kern der Menschenwürde schützt, siehe: C. Enders, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, 2. Aufl., Köln 2016, Art. 1 Rn. 48.

So auch T. Harks, oben Fn. 45, 717 ff.; C‑M. Leeb/M. Weber, oben Fn. 9, 368 mwN in Fn. 36; T. M. Spranger, Die ungenehmigte Verfügung der Krankenhäuser über Fehlgeborene, MedR 1999, 210: „Ein Fehlgeborenes vereint zwar die extremsten Konstellationen der Grundrechtsträgerschaft in einem Subjekt, ist aber dennoch als Träger menschlicher Würde einzuordnen.“; T. M. Spranger, oben Fn. 39, 857.

§ 12 I BestattG Saarland

Vgl. auch T. M. Spranger, oben Fn. 59, 211.

Vgl. auch C‑M. Leeb/M. Weber, oben Fn. 9, 368.

DKG-Empfehlung zum Umgang mit Tot- und Fehlgeburten, Krankenhaus 10/1999, S. 696.

Vgl. hier auch „Transplantation fötalen Gewebes bei Parkinson“, Deutsches Ärzteblatt 93, A‑2924 f; „Richtlinien zur Verwendung fetaler Zellen und fetaler Gewebe, Stellungnahme der Zentralen Kommission der Bundesärztekammer zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Reproduktionsmedizin, Forschung an menschlichen Embryonen und Gentherapie“, Dt. Ärzteblatt 1991, A‑4296 ff.; Pro familia, Fetales Gewebe. Ein Gutachten zur Forschung und Verwendung von embryonalem/fetalem Gewebe, Frankfurt a. M. 2000.

§ 4 TPG lässt die Einwilligung durch nächste Angehörige unter besonderen Voraussetzungen zu. Diese Einwilligung hat sich an dem mutmaßlichen Willen des Verstorbenen zu orientieren. Vgl. hier auch H. Dreier, in: oben Fn. 41, Rn. 75; P. Kunig, in: oben Fn. 48, Rn. 72 (Stichwort „Transplantation“).

T. Harks, oben Fn. 45, 718.

R. Kellnar, Die fetale Transplantation – Rechtsstatus und -schutz des Foetus, Diss. Saarbrücken 1996, S. 72; G. Mai, Die rechtliche Zulässigkeit der embryonalen Gewebe- und Zellentnahme zum Zwecke der Entwicklung einer neuartigen Therapiestrategie gegen die Parkinsonsche Krankheit, Frankfurt a. M. 1999, S. 109 f. Zu beachten ist, dass § 4a TPG erst 2007 in das Gewebegesetz aufgenommen wurde.

T. Harks, oben Fn. 45, 718 f. Vgl. zum Elternrecht auch A. K. Weilert, Das Kindeswohl und die Knochenmarkspende Minderjähriger aus verfassungsrechtlicher Perspektive, RW 2012, 292 (313 f.); s. auch S. Rixen, oben Fn. 8, 420.

T. Harks, oben Fn. 45, 719.

„Die teilweise vorzufindende Praxis von Krankenhäusern, Fehlgeburten ohne die Einwilligung der Eltern für Forschungszwecke zu nutzen, ist mit Blick auf die betroffenen Grundrechte rechtswidrig.“ – C‑M. Leeb/M. Weber, oben Fn. 9, 368.

Vgl. T. Moos/S. Ehm/F. Kliesch/J. Thiesbonenkamp-Maag, Ethik in der Klinikseelsorge, Göttingen 2016, 172 ff.

Eine Unterscheidung zwischen „Mensch“ und „Person“ wird nach hM im Verfassungsrecht nicht vorgenommen (vgl. W. Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 7. Aufl., München 2014, Art. 1 Rn. 57; W. Höfling, Von Menschen und Personen, in Dörr (Hrsg.), Die Macht des Geistes (Festschrift für H. Schiedermair), Heidelberg 2001, S. 363 ff.; H. Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke, Kommentar zum GG, 13. Aufl. Köln 2014, Art. 1 Rn. 10).

BVerfGE 39, 1 (41).

Vgl. DKG-Empfehlung zum Umgang mit Tot- und Fehlgeburten, Krankenhaus 10/1999, S. 696.