Pharmakologische Wirkung als Abgrenzungskriterium

Die pharmakologischen Eigenschaften eines Stoffes im Sinne seiner Wirkmöglichkeiten sind seit 1983 in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) für die Einstufung eines Produktes als Arzneimittel das wichtigste Kriterium [9]. Dabei muss die Wirkung auf den Stoffwechsel nennenswert sein und die Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers müssen wirklich beeinflusst werden [10].

Es ist häufig versucht worden, den Begriff der pharmakologischen Wirkung im Hinblick auf die Abgrenzung von Arzneimitteln zu anderen Produktgruppen, wie z. B. Nahrungsergänzungsmitteln, näher und insbesondere eindeutiger zu beschreiben.

So hat der EuGH mit Urteil vom 9.6.2005 [11] im Zusammenhang mit einem Vorabentscheidungsersuchen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zur Einstufung verschiedener Produkte u. a. ein Präparat mit Milchsäurebakterien (Lactobact omni FOS) und ein Präparat mit Polyphenolen (OPC) und zur Frage der Definition des Begriffes „pharmakologische Wirkung“ festgestellt, dass

die pharmakologischen Eigenschaften eines Erzeugnisses der Faktor sind, auf dessen Grundlagen die mitgliedstaatlichen Behörden ausgehend von der Wirkungsmöglichkeit des Erzeugnisses zu beurteilen haben, ob es im Sinne des Artikels 1 Nummer 2 Absatz 2 der Richtlinie 2001/83 dazu bestimmt ist, im oder am menschlichen Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen physiologischen Funktionen angewandt zu werden.

Somit ist die Prüfung der pharmakologischen Wirkung eines Präparates bei der Beurteilung als Arzneimittel nach Funktion ausschlaggebend.

Grundsätzlich liegt die Einstufung konkreter Präparate in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Daher haben in dem o. g. Verfahren nicht der EuGH, sondern die nationalen Gerichte entschieden.

In dem entsprechenden Rechtsverfahren zu den o. g. Produkten hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) [12] festgestellt, dass der Begriff der pharmakologischen Wirkung ein untaugliches Kriterium zur Abgrenzung von Lebensmitteln und Arzneimitteln sei und in diesen Fällen offensichtlich nicht weiterführe. Aus Sicht des Gerichts sind die Begriffe der „pharmakologischen, immunologischen und metabolischen Wirkung“ im Hinblick auf die Unterscheidung von Arzneimitteln zu Medizinprodukten geschaffen worden und bei dieser Abgrenzung durchaus brauchbar. Denn die von einem Molekül eines Stoffes ausgelöste Zellreaktion (siehe Definition der Leitlinien MEDDEV 2.1/3 rev. 3) ist als Kriterium gegenüber der rein physikalischen Wirkung eines Medizinproduktes durchaus heranzuziehen. Das Auslösen einer Zellreaktion durch Moleküle eines Stoffes ist bei der Unterscheidung eines Arzneimittels zu einem Lebensmittel kein taugliches Kriterium, weil Letztere in aller Regel anders als Medizinprodukte keine rein physikalische Wirkung haben, sondern – ebenso wie Arzneimittel – die zuvor beschriebene Reaktion auslösen können, indem sie nach Aufnahme vom Körper im Wege des Stoffwechsels umgesetzt werden. Das Oberverwaltungsgericht (OVG) zielt daher für die Einordnung als Funktionsarzneimittel entscheidend darauf ab, ob das jeweilige Produkt geeignet ist, einen therapeutischen Zweck zu erfüllen. Entsprechend wurden die streitgegenständlichen Erzeugnisse vom Oberverwaltungsgericht als Lebensmittel eingestuft.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) [13] hält in seinem Urteil zu den gleichen Produkten jedoch dieses Vorgehen für rechtssystematisch bedenklich und verweist darauf, dass der EuGH wiederholt bei Abgrenzungen von Arzneimitteln zu anderen Produkten, wie Vitaminpräparaten, die in der rechtlichen Definition des Arzneimittels vorkommenden Begriffe der pharmakologischen, immunologischen und metabolischen Wirkung herangezogen hat.

Die Änderungsrichtlinie 2004/27/EG hat die pharmakologische (und auch die immunologische und metabolische) Wirkung ausdrücklich in die Definition einbezogen.

So hält das BVerwG es für richtig, dass ein Erzeugnis, das geeignet ist, therapeutische Zwecke zu erfüllen, in jedem Fall ein Arzneimittel ist. Fehlt jedoch diese Eignung, so ist nicht ausgeschlossen, dass es sich dennoch um ein Funktionsarzneimittel handelt [14]. Somit ist auch dann ein Produkt als Funktionsarzneimittel einzustufen, wenn zwar keine klinisch relevante therapeutische Wirksamkeit, jedoch eine pharmakologische Wirkung nachweislich vorliegt. In diesem Fall würde es sich möglicherweise um ein unwirksames Arzneimittel handeln.

Das BVerwG versucht in diesen Urteilen den Begriff der pharmakologischen Wirkung näher zu beschreiben:

Eine pharmakologische Wirkung ist eine gezielte Steuerung von Körperfunktionen von außen, sie ist nicht mit der unspezifischen Aufnahme von Nährstoffen über natürliche Nahrungsmittel vergleichbar, bei der der Körper die benötigten Bestandteile selbst identifiziere und modifiziere.

Auch müssen die erhebliche Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers und das Vorliegen erheblicher pharmakologischer Wirkungen durch belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse belegt sein.

Zwar ist kein positiver Wirksamkeitsnachweis erforderlich, wie er Voraussetzung einer Arzneimittelzulassung wäre, es muss aber zumindest ein halbwegs gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisstand vorliegen, der einen tragfähigen Rückschluss auf die Wirkungen des jeweiligen Produktes erlaubt [15].

Diese Formulierung lässt die Frage aufkommen, was denn ein „halbwegs gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisstand“ ist. Welche Art von Evidenzgrad müssen die vorgelegten wissenschaftlichen Daten für den Beleg der pharmakologischen Wirkung aufweisen?

Das Gericht betont, dass eine Einstufung eines Präparates nicht „auf Verdacht“ erfolgen darf. So hat auch der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen zu der vom OVG NRW eingeholten Vorabentscheidung [16] ausdrücklich vor einer zu extensiven Auslegung und Anwendung der Definition des Arzneimittels gewarnt. Er hat gefordert, es müsse eine ausreichende Sicherheit dafür bestehen, dass Produkte, die angeblich eine Wirkung als Arzneimittel haben, diese Wirkung auch tatsächlich aufweisen.

Das BVerwG sieht die Aufbereitungsmonografien des Bundesgesundheitsamts als belastbare Grundlage zum Beleg der pharmakologischen Wirkung an [17]. Diese sind auf einer gesetzlichen Grundlage von einem kompetenten Expertengremium erstellt und vom damaligen Bundesgesundheitsamt anerkannt und veröffentlicht worden. Ob die dort getroffenen Aussagen inzwischen überholt sein könnten, ist entsprechend zu belegen.

Liegen keine Aufbereitungsmonografien vor, sind entsprechende Daten vorzulegen. Ob diese dann einen tragfähigen Rückschluss auf die Wirkungen des jeweiligen Präparates erlauben, ist im Einzelfall zu prüfen und könnte in einigen Fällen strittig sein.

Mit dem Urteil vom 16.5.2007 [18] hat das BVerwG den Begriff der „Erheblichkeitsschwelle“ verwendet. In diesem Urteil, bei dem es um die Einstufung eines Kosmetikums ging, hat das Gericht festgestellt, dass

pharmakologische oder metabolische Wirkungen eines Stoffes nur dann dessen Zuordnung zu den Arzneimitteln rechtfertigen, wenn sie die „Erheblichkeitsschwelle“ überschreiten. Eingriffe in die Körperfunktionen, die völlig unerheblich sind, können dagegen die Zuordnung zu den Arzneimitteln nicht rechtfertigen.

Wird somit ein potenziell pharmakologischer Stoff unterhalb der belegten pharmakologischen Wirkung dosiert, kann es sich nicht um ein Funktionsarzneimittel handeln.

Ähnlich argumentierte auch der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 15.11.2007 [19]. So dürfen nur dann Stoffe als Arzneimittel nach Funktion eingestuft werden, wenn sie sich nennenswert auf den Körper auswirken. Gehen die Auswirkungen auf die physiologischen Funktionen nicht über die Wirkungen hinaus, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funktion haben kann, handelt es sich nicht um eine nennenswerte Beeinflussung und somit ist das fragliche Produkt nicht als Funktionsarzneimittel einzustufen.

Auch in seinem Urteil vom 15.01.2009 [20] stellt der Europäische Gerichtshof klar, dass ein Produkt nicht als Arzneimittel eingestuft werden kann, wenn es aufgrund seiner Zusammensetzung – einschließlich der Dosierung seiner Wirkstoffe – und bei bestimmungsgemäßer Anwendung die physiologischen Funktionen nicht in nennenswerter Weise durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherstellt, korrigiert oder beeinflusst. Beispielhaft wäre hier ein Präparat mit Alpha-Liponsäure (Dosierung 300 mg/Tag) zu nennen, das als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr gebracht wird, das aber aufgrund der belegbaren pharmakologischen Wirkung als Arzneimittel eingestuft wird. Auch ist hier die sog. Erheblichkeitsschwelle überschritten, denn um eine Menge von 300 mg Alpha-Liponsäure aufzunehmen, müsste man 1,5 kg Molkepulver, 2,4 kg frischen Spinat oder 3 kg schlachtfrische Leber verzehren. Dies ist als nicht angemessene Verzehrmenge anzusehen [21].

Mit der Frage, ob auch eine negative Wirkung, also eine toxische Wirkung, als pharmakologische Wirkung anzusehen ist, hat sich zunächst das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes beschäftigt [22] und kommt zu dem Ergebnis, dass es sich bei einer toxischen Wirkung, die eine Gesundheitsgefahr darstellen kann, um eine negativ pharmakologische Wirkung handelt und es sich dann um ein Funktionsarzneimittel handelt. Die besonderen Gesundheitsgefahren (hier die Förderung von Entzündungsprozessen durch ein niedrig dosiertes Weihrauchpräparat) gerade von Arzneimitteln erfordern im Zweifel die Anwendung des strengeren Gesundheitsrechts gegenüber dem weniger strengen Lebensmittelrecht.

Die Vorlagefrage des Bundesverwaltungsgerichts:

ist der Begriff des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83 dahin auszulegen, dass ein zum menschlichen Verzehr bestimmtes und als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnetes Produkt ein Funktionsarzneimittel ist, wenn es Stoffe enthält, die bei Beachtung der auf der Verpackung aufgedruckten Verzehrempfehlung in der im Produkt enthaltenen niedrigen Dosierung gesundheitsgefährdend sind, ohne therapeutische Wirkungen erzielen zu können, die aber in hoher Dosierung therapeutisch wirksam sind[,]

wurde dann vom Europäischen Gerichtshof mit Urteil vom 30.4.2009 [23] beantwortet, dass

Art. 1. Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG […] dahin auszulegen ist, dass ein Erzeugnis, das einen Stoff enthält, der in einer bestimmten Dosierung eine physiologische Wirkung hat, kein Funktionsarzneimittel ist, wenn es in Anbetracht seiner Wirkstoffdosierung bei normalem Gebrauch gesundheitsgefährdend ist, ohne jedoch die menschlichen physiologischen Funktionen wiederherstellen, korrigieren oder beeinflussen zu können.

Folglich wurde das Weihrauchpräparat nicht als Funktionsarzneimittel eingestuft.

Dass die pharmakologische Wirkung im Sinne der Arzneimitteldefinition als eine positiv gerichtete Wirkung zu verstehen ist und nicht jedwede pharmakologische Wirkung zur Einstufung als Funktionsarzneimittel ausreicht, wird auch in einem späteren Urteil des Europäischen Gerichtshofs zu sog. Legal Highs [24] deutlich.

Hierbei wurde dem EuGH die Frage vorgelegt, ob der Begriff des Funktionsarzneimittels nach der Richtlinie 2001/83 auch auf Stoffe zutrifft, deren Wirkungen sich darauf beschränken, die physiologischen Funktionen lediglich zu beeinflussen, ohne positiv auf sie einzuwirken. Diese Stoffe werden zu Rauschzwecken konsumiert und sind dabei gesundheitsschädlich.

Das Gericht hat diese Frage verneint:

Art. 1. Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83 [...] ist dahin auszulegen, dass davon Stoffe [...] nicht erfasst werden, deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein, die nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand hervorzurufen, und die dabei gesundheitsschädlich sind[.]

Auch das Bundesverwaltungsgericht hat bei der sog. elektrischen Zigarette ähnlich entschieden [25]: Danach sind Nikotin-Liquids, wie sie in sog. elektrischen Zigaretten verwendet werden, nicht als Funktionsarzneimittel anzusehen. Zwar kann Nikotin eine nennenswerte pharmakologische Wirkung auf den Stoffwechsel entfalten. Bei Gesamtschau aller Produktmerkmale ist das Produkt jedoch eher als Genussmittel einzustufen. Ein therapeutischer Nutzen des Nikotins in der elektrischen Zigarette hat das Gericht als wissenschaftlich nicht belegt angesehen.

Nach diesen beiden Urteilen kann man den Eindruck gewinnen, dass der Begriff der pharmakologischen Wirkung eines Produktes in Bezug auf die Einstufung als Arzneimittel nicht völlig losgelöst von der medizinischen Zweckbestimmung bewertet werden darf. Zumindest eine therapeutische Eignung muss angenommen werden können oder eine für die Gesundheit förderliche Beeinflussung der physiologischen Funktionen liegt vor.

Ob dies im Widerspruch zur Zweiteilung des Arzneimittelbegriffs in der gesetzlichen Definition steht, ist zu prüfen.

Auch bleibt in diesem Zusammenhang die Frage, wie mit Lifestyleprodukten umzugehen ist. Diese haben meistens einen gut nachgewiesenen pharmakologischen Wirkungsmechanismus; der therapeutische Nutzen im Sinne einer Krankheitsbehandlung ist aber durchaus fraglich.

Als Beispiel hierfür wären Mittel zur Förderung des Haarwachstums ohne Diagnose einer Alopezie oder zur Reduzierung von Körpergewicht ohne Vorliegen einer Adipositas oder die Anwendung von Mitteln zur Glättung von Gesichtsfalten wie Botulinumtoxin aus rein kosmetischen Gründen zu nennen.